lunes, 4 de enero de 2010

Uniones homosexuales

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INTRODUCCIÓN
La presión del lobby homosexual1, que pretende el
estatus de matrimonio, sin distinción alguna a la convivencia
entre personas del mismo sexo, plantea diversos
interrogantes en el campo del derecho de los derechos
humanos. Es sabido que, en algunos de nuestros países
latinoamericanos –como la República Argentina–, esos
tratados tienen rango constitucional. En cambio, en
conforme a su estado; b) otras personas tienen dicha tendencia
y se dejan llevar por la misma, practicando actos homosexuales;
sin embargo, reconocen que su tendencia es anormal o, al
menos, que no les otorga ningún privilegio o derecho; su vida
sexual no excede el marco de su vida privada, y c) finalmente,
están aquellos que hacen de la práctica homosexual una bandería
política. Su objetivo es cambiar las pautas morales de toda la
sociedad, pretendiendo no solo la aceptación social de su comportamiento,
sino también determinados privilegios injustos.
Obviamente, el lobby homosexual está integrado por esta última
clase de personas.
RESUMEN
El presente trabajo se propone responder, desde el punto de vista del derecho de los derechos humanos, a
las tres cuestiones que reivindican los grupos de presión de homosexuales: la posibilidad o no de los “matrimonios”
homosexuales; las “uniones” del mismo sexo, y si pueden o no adoptar hijos. La metodología utilizada
ha sido la exégesis armónica de los textos de los tratados internacionales de derechos humanos, vigentes
en todos los países de América Latina. La conclusión es negativa a los tres interrogantes, pues tales atribuciones
contradicen las normas jurídicas vigentes.
PALABRAS CLAVE: familia, matrimonio, derechos humanos, “matrimonio homosexual”, “uniones homosexuales”,
consentimiento matrimonial, registros públicos, adopción, “interés superior del niño”, discriminación.
ABSTRACT
This work is intended to answer, in law terms from the point of view of human rights, the three questions
claimed by the homosexual pressure groups: The possibility - or not - of homosexual “marriages”; the unions
of two people of the same sex, and whether they may or not adopt children. The methodology used has been
the harmonic exegesis of texts taken from the international human rights treaties in force in all the Latin
American countries. The conclusion is negative to the three questions, since any and all of these attributions
contradict the legal rules in force.
KEY WORDS: Family, marriage, human rights, “homosexual marriage”, “homosexual unions”, matrimonial
consent, public registrations/public records, adoption, “best/superior interest of the child”, discrimination.
“UNIONES HOMOSEXUALES”
Y DERECHOS HUMANOS
Jorge Scala*
* Abogado. Profesor de bioética de la Universidad Libre
Internacional de las Américas (ULIA), en Argentina. Premio
Tomás Moro 2004, en la categoría “Justicia”, entregado por el
Instituto Tomás Moro, de la República del Paraguay.
E-mail: joscala@onenet.com.ar.
1 Es preciso distinguir aquí tres realidades completamente diferentes:
a) hay personas con tendencia homosexual, que viven
dicha circunstancia involuntaria con profundo dolor, e intentan
curarse de esa tendencia desviada o, al menos, vivir la castidad
FECHA DE RECEPCIÓN: 1-09-2005
FECHA DE ACEPTACIÓN: 9-09-2005
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otros países tienen valor supralegal. En Colombia, a
tenor del art. 93, inc. 2 de su Constitución Política, los
derechos y deberes consagrados en la misma se interpretarán
de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos, ratificados por Colombia.
En diversos precedentes, su Corte Constitucional
admitió, además del texto literal de tales convenciones,
que también la jurisprudencia de la Cortes
Internacionales de Justicia es relevante para la interpretación
de tales derechos y deberes, en la medida
en que contengan un estándar mayor de protección
al consagrado en la propia Constitución o la jurisprudencia
constitucional2.
Hecha esta aclaración, trataré las tres cuestiones que
agotan el tema desde el punto de vista de las normas
jurídicas positivas vigentes en los países latinoamericanos:
a) la posibilidad o no del “matrimonio homosexual”,
conforme a las normas de derechos humanos; b)
la posibilidad o no de registrar tales ayuntamientos en
un registro diferente al de los matrimonios, como ha
sido legislado en Francia y en la ciudad capital de la
República Argentina; c) la posibilidad o no de legitimar
a las “parejas” del mismo sexo, para que puedan
adoptar menores, también a la luz de los tratados de
derechos humanos. Al final me ocuparé brevemente
de algunas cuestiones ideológicas, involucradas en la
reivindicación de tales grupos homosexuales, analizándolas
desde el punto de vista jurídico.
1. LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO3
EN LOS TRATADOS DE DERECHOS
HUMANOS: ¿MATRIMONIO HOMOSEXUAL?
1.a. Derechos humanos y familia
Debo subrayar que cinco de los tratados de derechos
humanos, ratificados por los países latinoamericanos,
se ocupan de la naturaleza jurídica de la institución
familiar, y todos ellos lo hacen en un sentido plenamente
coincidente, lo cual facilita la hermenéutica y
exégesis de los textos. De ellos, dos son literalmente
idénticos, y nos servirán de base para el estudio.
Establecen que: “La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección
de la sociedad y del Estado”4. A pesar de su
laconismo, la frase expresa tres verdades vitales, para
el justo ordenamiento de la sociedad. Veamos:
2 Sentencias C-010 de 2000, C-04 de 2003 y T-453 de 2005, entre
otras.
3 Siempre que se habla del matrimonio y la familia, es preciso
hacer algunas distinciones. En primer lugar, la unión de los
sexos es un hecho natural que ha permitido la perpetuación de
la especie humana, desde que el hombre ha pisado la tierra.
Luego, el derecho recoge y regula esa institución natural, denominándola
matrimonio. Un primer problema es que esa regulación
jurídica puede recoger o contradecir –total o parcialmente–
la institución natural. La segunda distinción es que solo es familia
aquella basada en el matrimonio natural, es decir, la unión
heterosexual e indisoluble, abierta a la generación de nuevas
vidas humanas. Es verdad que, sociológicamente hablando,
existen formas sucedáneas que intentan cumplir algunas de las
funciones sociales de la familia, pero que no son familia.
También el vocablo “familia” puede ser desnaturalizado en la
regulación legal. El lector debe estar atento para captar los
pasajes de este artículo donde se habla de las instituciones
naturales, y distinguirlos de los párrafos referidos a la normativa
jurídica.
4 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16, inc. 3;
recogido luego por el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, art. 23, inc. 1.
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1º) Se afirma que “la familia es el elemento natural
de la sociedad”. Tal aseveración implica, necesariamente,
tres verdades básicas: a) que la familia es
anterior a la sociedad y al Estado; b) tiene una
esencia inmutable –lo veremos al tratar el matrimonio–,
pues, si no, no pertenecería al orden de la
naturaleza, y c) como consecuencia de lo anterior,
tiene sus propias características, que deben ser respetadas,
tal cual son, por el ordenamiento jurídico.
2º) No le bastó al legislador afirmar que la familia es el
elemento “natural” de la sociedad; por ello añade,
seguidamente, que “la familia es el elemento fundamental
de la sociedad”. Esto significa que ese
elemento natural de la sociedad –la familia– es
también quien la funda. Dicho de otro modo: no
existe una sociedad si no está conformada por una
pluralidad de verdaderas familias5. Y las familias
verdaderas son aquellas que se adecuan a la naturaleza
humana.
3º) El derecho de los derechos humanos saca la única
conclusión lógica posible de las premisas mencionadas:
“la familia… tiene derecho a la protección
de la sociedad y del Estado”. Para la sociedad, la
protección de la familia es una necesidad de autoconservación.
En efecto, si la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad, el primer
deber de esta última es la protección de la familia;
de lo contrario, corre grave riesgo su propia subsistencia.
Y esto no es un juego de silogismos, sino la
más cruda realidad, conforme nos enseña la historia.
Centenares de sociedades, Estados y culturas
han desaparecido, luego de la decadencia total de
su institución familiar. Y esta necesidad vital de la
sociedad, de protección a la familia, se convierte en
una obligación para el Estado.
1.a.1. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos completa lo antedicho con un casi imperceptible
matiz en la redacción. Prescribe que “la familia es
el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado”6. Al
derecho de la familia a la protección social y estatal, la
Convención añade el correlativo deber jurídico inalienable,
como norma de orden público, por el cual
la sociedad y el Estado deben proteger a la familia.
1.a.2. El cuarto de los tratados de derechos humanos
delimita el alcance de dicha protección a la familia, al
prescribir que: “se debe conceder a la familia, que es
el elemento natural y fundamental de la sociedad, la
más amplia protección y asistencia posibles, especialmente
para su constitución y mientras sea responsable
del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”7. El
tratado reitera el carácter natural y fundante de la
familia, razón por la cual exige para ella “la más
amplia protección y asistencia posibles”.
5 El plural no implica que haya diversos “tipos” de familias, sino
solo muchas de ellas, todas del único “tipo” posible, que es el
basado en el matrimonio heterosexual, monogámico e indisoluble,
que, a la postre, es el que se corresponde con la naturaleza
humana.
6 Art. 17, inc. 1, de dicha Convención.
7 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art. 10, inc. 1.
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Es obvio que en aspectos económicos o financieros, la
más amplia asistencia puede –a veces– no ser posible,
máxime en países altamente endeudados y con economías
volátiles, como los nuestros… Sin embargo, debo
subrayar que la protección jurídica siempre es posible.
Conforme con lo que estamos estudiando, deben
entenderse como el mínimum minimorum de la protección
jurídica aquellas normas legales que reconocen
la naturaleza intrínseca de la familia, tal cual ella
es en sí misma, permitiéndole su propio desarrollo.
Por ende, esta norma presenta un programa verdaderamente
audaz para todo el derecho de familia: legislar
en favor de la familia tal cual es –como institución
natural–, aunque ello signifique, en muchos casos,
desplazar los intereses de algunos de sus miembros,
que padecen alguna “patología”8. En todo caso, jamás
podría legislarse privilegiando a las personas que han
“fracasado” en su familia, porque ello menoscabaría
“la más amplia protección” jurídica posible9.
Además de todo lo dicho, el mencionado pacto internacional
destaca un momento y un proceso, en los que
deben extremarse la protección y asistencia a la familia.
Son el momento de su constitución y el proceso del
cuidado y educación de los hijos. Si la familia es el elemento
natural y fundante de la sociedad, es evidente
que esta última debe favorecer la constitución de la
mayor cantidad posible de familias, en las condiciones
óptimas para sus inicios. Desde otro punto de vista,
dada la naturaleza mortal del ser humano, las sociedades
solo pueden perdurar con la procreación y educación
de nuevas personas, que vayan sustituyendo las
que van falleciendo. Por ende, el proceso del cuidado
y educación de los hijos –naturalmente a cargo de la
familia– merece la máxima protección social y estatal.
1.a.3. El preámbulo de otra convención afirma algo
similar: “Convencidos de que la familia, como grupo
fundamental de la sociedad y medio natural para el
crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en
particular de los niños, debe recibir la protección y
asistencia necesarias para poder asumir plenamente
sus responsabilidades dentro de la comunidad”10.
1.a.4. Por lo tanto, y en la interpretación armónica del
plexo normativo, constituido por los textos pertinentes
de los cinco tratados de derechos humanos citados,
que se refieren a la familia, obtenemos la siguiente
síntesis: la familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y del Estado, y, por ende, debe recibir
la máxima protección posible de estos, en especial
en el momento de su constitución, y durante todo el
proceso del cuidado y educación de los hijos. Por
ende, constituye una obligación mínima del Estado
8 Aclaro que las “patologías” a las que me refiero, en general, no
son enfermedades somáticas, sino situaciones permanentes,
que atentan contra la familia como institución natural.
9 Este problema iusfilosófico es una constante en la política jurídica.
Quienes conciben el derecho con una visión solidarista,
como orden social justo y, por ende, como uno de los medios
más importantes para lograr el bien común, entienden fácilmente
que ante una situación límite, se debe privilegiar la
opción que más fortalezca las instituciones –o al menos no las
debilite–, aun en detrimento de algunos intereses particulares.
Los que perciben el derecho como una garantía para hacer la
propia e individual voluntad, tenderán siempre a poner en
jaque las instituciones, para salvaguardar la voluntad –justificada
o caprichosa– de los particulares; el derecho se transforma
así, gradualmente, en un instrumento al servicio de los más
poderosos. Las consecuencias de esta última visión están a la
vista y son lamentables…
10 Preámbulo a la Convención sobre los Derechos del Niño.
Obviamente, el texto se refiere a la familia, en tanto institución
natural.
–vinculante para los poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial– la protección jurídica de la naturaleza intrínseca
de la institución familiar.
1.b. Derechos humanos y matrimonio
Los tratados y convenciones internacionales que se
refieren al matrimonio son tres. Y abordan dos aspectos
del mismo: a) sus caracteres generales, y b) el consentimiento
matrimonial. Veamos:
1.b.1. “Se reconoce el derecho del hombre y de la
mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia...”
11, y “Los hombres y las mujeres... tienen derecho...
a casarse y fundar una familia”12. Estas fórmulas
similares y escuetas arrojan una luz interesante; sobre
todo si las integramos –armónicamente– con lo ya
dicho sobre la familia. Entonces, las normas de derechos
humanos citadas hacen tres afirmaciones vitales:
1º) Prescriben que el derecho a contraer matrimonio
corresponde a la naturaleza humana, y no es una
creación derivada de la voluntad del legislador. Por
ello se reconoce el derecho a las nupcias. Vale
aquí todo lo dicho respecto de la familia, como elemento
“natural” de la sociedad; es decir, que: a) la
unión de los sexos es anterior a la sociedad y al
Estado; b) tiene una esencia inmutable, derivada
de la propia naturaleza humana, que debe ser protegida
y promovida por el derecho, y c) que posee
sus propias características, que el ordenamiento
jurídico está obligado a respetar tal cual son.
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2º) El derecho de los derechos humanos sostiene que
toda familia se funda en un matrimonio, que le
precede temporalmente. Dicho de otro modo, no
puede existir la familia sin un matrimonio que la
engendre.
3º) Por último, se postula que el matrimonio es un acto
jurídico, al cual solo tienen derecho a acceder un
varón con una mujer, pues es a los únicos a los
cuales se les reconoce dicho derecho; y, además y
por sobre todo, porque naturalmente solo un varón
y una mujer pueden procrear, y con ello constituir
una famila, propagar la especie humana y perpetuar
la sociedad en la que viven.
1.b.2. En relación con el consentimiento matrimonial,
los tratados prescriben: “Sólo mediante el libre y pleno
consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse
el matrimonio”13, y “El matrimonio no puede celebrarse
sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes”14. La concisión de las fórmulas no impide
la exégesis de las mismas. En efecto, dichas normas
jurídicas implican tres cosas:
1º) Para la validez del matrimonio es necesario el consentimiento
de esa mujer y ese varón, que se proponen
casarse. Ahora veremos las características
propias del consentimiento conyugal.
2º) El consentimiento matrimonial debe ser libre;
es decir, que se trata de un acto voluntario, al cual
11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23, inc. 2.
12 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16, inc. 1.
13 Ídem, art. 16, inc. 2.
14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23, inc.
3, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 17,
inc. 3.
caben los requisitos clásicos de los códigos civiles
–discernimiento, intención y libertad–, que son las
formulaciones jurídicas derivadas del concepto
antropológico relativo a las propiedades del alma
humana, o sea: inteligencia, voluntad y libertad.
Dicho de otro modo, para que sea válido el consentimiento
matrimonial, el mismo debe realizarse:
a) con el conocimiento de los derechos y obligaciones
que comportan las nupcias (discernimiento); b)
de modo que asegure estar exento de vicios de la
voluntad y de coacción externa (intención), y c)
finalmente, que la decisión última de la persona sea
la de realizar el acto jurídico matrimonial una vez
conocidas las implicancias del mismo y con una
voluntad libre (libertad).
3º) El consentimiento marital, para su validez, debe
ser pleno. Este adjetivo tiene implicancia jurídica
en el tema que nos ocupa. En efecto: si se prescribe
que el consentimiento debe ser “libre y pleno”,
esto solo puede significar que la plenitud no adjetiva
a la libertad, sino al consentimiento. De no ser
así, el texto legal mencionaría un consentimiento
“plenamente libre”, o con una “libertad plena”, o
cualquier fórmula semejante. Muy por el contrario,
se menciona un consentimiento libre y, a la vez,
pleno. Por lo tanto, tampoco podría identificarse la
plenitud con la libertad, ya que se trataría de una
redundancia impensable en textos de un llamativo
laconismo, como los transcritos. Entonces, ¿qué
quiere significar la plenitud del consentimiento
conyugal? Dejando de lado otras consideraciones,
para el estudio al que estamos avocados, baste
decir que la plenitud del consentimiento implica
que no hay condiciones –ni suspensivas ni resolutorias–,
al momento de las nupcias, por parte de los
cónyuges, en cuanto a su disposición a cumplir los
fines naturales del matrimonio.
Y esto es decisivo para el tema en estudio, pues los
homosexuales jamás pueden prestar un consentimiento
matrimonial pleno, pues ejercen su
sexualidad de tal modo que la procreación resulta
imposible. Como el matrimonio natural y jurídicamente
está ordenado a la familia, y esta depende de la
procreación, entonces ninguna unión homosexual
puede fundarse en un consentimiento matrimonial
pleno. Propiamente hablando, los homosexuales ni
siquiera son capaces de prestar un consentimiento
marital. El consentimiento que pueden otorgarse sería
el de convivir, usar su sexualidad recíprocamente, y lo
que se quiera añadir, pero todo ello excluye –voluntaria
y naturalmente– la posibilidad de engendrar y concebir
hijos; por lo tanto, nunca podría ser un
consentimiento conyugal, sino un consentimiento para
otra finalidad, y por ende, se trata de un consentimiento
de naturaleza diferente.
1.b.3. Sintetizando todo lo dicho, tenemos la respuesta,
conforme la exégesis de los textos pertinentes, al
primer interrogante que nos planteamos: el “matrimonio”
homosexual es violatorio del derecho de los derechos
humanos15. Resumo las razones de tal
conclusión:
En primer lugar, y como hemos visto, el matrimonio
constituye –funda– la familia. Ambas son instituciones
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15 Esto es muy importante, pues se aplica a todas las naciones que
han suscrito las convenciones y tratados citados en este trabajo.
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naturales, anteriores al Estado, a las leyes16 y aun al
derecho. Ello es así por tres verdades incontrovertibles,
a saber:
1º) Los seres humanos somos mortales, hubo un tiempo
en el que no fuimos y habrá otro en el que no
seremos; mientras tanto, estamos en esta tierra.
Ergo, la supervivencia de la especie humana
requiere la procreación;
2º) Naturalmente, para que nazcan los nuevos seres
humanos que nos reemplacen, es necesaria la
unión biológica de una mujer y un varón17;
3º) Por la trascendencia –se acepte o no la espiritualidad–
inherente a la naturaleza humana, además de
dar la vida, hay que transmitir la cultura, de modo
que esa criatura, con el paso de los años y luego de
ingentes esfuerzos, llegue al uso pleno y maduro de
sus humanas facultades. Ahora bien, este proceso
de transmisión cultural no es un simple acumular
datos, como la memoria de una computadora, sino
que se trata de hacer pensar, querer y sentir como
ser humano a cada persona traída al mundo. Para
que esto sea posible, no hay, ni habrá, un ámbito
más adecuado que el ambiente de amor, respeto y
comprensión gestado –ordinariamente– en torno a
la íntima comunidad de vida y amor establecida por
los cónyuges18, en el matrimonio y la familia.
1.b.4. En este contexto, recordemos entonces lo dicho
hasta ahora: el consentimiento libre y pleno de un
varón y una mujer constituye el matrimonio. A su vez,
el matrimonio se ordena a la familia, en especial para la
procreación y educación de los hijos. Ambas instituciones
–matrimonio y familia– son inherentes a la naturaleza
humana y, por ende, el derecho las reconoce según
su propia esencia y caracteres. La sociedad se funda en
la familia y, por ende, esta debe ser protegida del modo
más amplio posible por aquella. Y siempre es posible la
regulación jurídica, conforme con la naturaleza propia
del matrimonio y la familia –aunque esto sea “políticamente
incorrecto”, como en estos tiempos.
Ahora bien, luce evidente que el comercio genital
entre personas del mismo sexo jamás puede engendrar
nuevos seres humanos. Ello implica –necesariamente–
que dicha relación contraría la naturaleza humana; al
menos en cuanto al uso natural de los órganos sexua-
16 Insisto en que tanto la regulación jurídica, como la realidad
sociológica, pueden llegar a contradecir estas instituciones
naturales. Es más, cuando las leyes se han ensañado en tal contradicción,
el resultado ha sido lamentable para la sociedad.
17 Se podría objetar a esto que, con las nuevas técnicas en uso y
otras en fase experimental, ya no sería necesaria la unión biológica
de un varón y una mujer. Sin embargo, debemos convenir
que probablemente lo más antinatural que pueda existir es la
procreación humana en un laboratorio; donde el hijo no es, ni
puede ser, la expresión de la vocación a la eternidad del amor
de sus progenitores, sino solo un producto, una cosa para ser
poseída por quienes pagaron para obtenerla... Por su inmediatez,
aún no están estudiadas las consecuencias personales y
sociales de este modo anormal de procreación, pero se pueden
intuir fácilmente.
18 A decir verdad, ha habido intentos de demostrar o mostrar lo
contrario. Las leyes de la Rusia marxista, aboliendo el matrimonio
y la familia, e instaurando el “amor libre”, debieron anularse
después de haber provocado 20.000.000 de niños
abandonados en 1937. A un nivel más filosófico, es interesante
recordar el fracasado intento de relación sentimental, “sin ataduras”,
entre Simone de Beauvoir y Jean Paul Sartre, muy bien
descrito por Scarinci de Delbosco, María Paola. Doce años de
divorcio en la Argentina, Buenos Aires, Editorial Educa, 1999,
págs. 143/4.
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de registro público, reservándose a la buena fe o, a lo
sumo, a contratos verbales o escritos de los particulares.
Aun si el Estado tuviera como única función el
registro de todas las relaciones jurídicas de sus súbditos,
sería incapaz de cumplirla, por su enorme cantidad.
Esta realidad, por demás obvia, explica que solo
se registren públicamente aquellos actos jurídicos que
cumplan dos condiciones: en primer lugar, que tengan
una finalidad de bien común –excediendo el interés
particular– y, además, que haya un verdadero interés
público en registrar tal tipo de actos. Por ello, todos los
inmuebles y cierto tipo de bienes muebles –como los
automotores, por su valor y propiedad generalizada–
se registran. En efecto, hace al bien común que todas
las personas tengan certeza de que, cuando compran
un inmueble, la venta sea válida. Lo mismo ocurre con
los automóviles, donde, además, es necesario deslindar
la responsabilidad civil frente a posibles siniestros.
También se registran las sociedades comerciales, sus
directivos y fiscalizadores, se les obliga a hacer balances
anuales y presentarlos a la autoridad de contralor,
donde pueden ser consultados por los terceros que
acrediten algún interés legítimo, y con ello se otorga
más transparencia al comercio y la industria, etc.
En el campo que nos ocupa, se registran los nacimientos
y defunciones de los ciudadanos, pues múltiples
derechos y obligaciones dependen de tales anotaciones.
También se inscriben los matrimonios –y sus eventuales
nulidad o disolución–, por ser el matrimonio el fundamento
de la familia, y esta de la sociedad; y, además,
para identificar a los responsables naturales y primarios
de la crianza y educación de los menores de edad. Las
razones de bien común e interés público para tal registro
resultan obvias.
19 Esto es tan evidente, que nunca jamás ninguna cultura o pueblo
consideró matrimonio a dichas uniones; hasta la España
actual. Ni siquiera en las culturas griega y romana decadentes,
donde la homosexualidad estuvo muy extendida –con los famosos
efebos–, a nadie se le ocurrió comparar dichos apareamientos
con el matrimonio. Esto es muy importante, pues destruye
el pseudoargumento de los sociologistas del derecho: en esas
épocas había –proporcionalmente– muchos más homosexuales
que ahora, e incluso tenían mucha mayor aceptación social; sin
embargo, como las instituciones tienen una raíz de justicia, por
encima de las costumbres, nadie osó proponer asimilarlas al
matrimonio, pues, desde cierto punto de vista, son exactamente
lo contrario de las nupcias.
les, pues dicho modo de utilización les impide, voluntariamente,
el cumplimiento de su finalidad natural
–la procreación–, que es necesaria para la supervivencia
de nuestra especie. Por ello, la unión de personas
del mismo sexo jamás podría constituir un matrimonio,
ni mucho menos fundar una familia19. Y esto no es
discriminarlos, sino que son ellos mismos los que se
autodiscriminan –se autoexcluyen–, con relación al
matrimonio.
2. POSIBILIDAD DE REGISTRAR
LAS UNIONES HOMOSEXUALES
Demostrada la imposibilidad jurídica –previa imposibilidad
natural– de considerar matrimonio a la convivencia
y trato genital de personas del mismo sexo,
corresponde ahora estudiar la posibilidad, conforme al
derecho de los derechos humanos, de algún otro tipo
de registro de las uniones consensuales entre personas
de idéntico sexo.
2.a. Los registros públicos
Las relaciones jurídicas entre seres humanos son
numéricamente incontables. La gran mayoría carecen
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xualidad no merece ningún tipo de protección por
parte de la sociedad y del Estado, sino más bien
todo lo contrario. Puede discutirse si debe ser una
conducta penalizada o no. Pero jamás puede ser
admitida en los espacios públicos21, y mucho menos
pretender homologarla mediante un registro.
b) Mucho más obvio e indiscutible resulta sostener
que no existe ningún motivo de interés público en
el registro de este tipo de uniones. Tan ello es así,
que en ningún lugar del mundo existen registros de
los habitantes de cada inmueble. Ni siquiera cuando
tales habitantes tienen alguna relación de
parentesco (abuelos y nietos, tíos y sobrinos, hermanos)
o un oficio común (residencia de estudiantes
universitarios). Ergo, la convivencia no es
motivo de registro, por carecer de interés público.
Solo se registran los matrimonios –por ser fundantes
naturales de la familia y la sociedad–, y ser el
ámbito natural adecuado para la procreación y educación
de los hijos22.
En este contexto, la propuesta de registrar las uniones
del mismo sexo luce arbitraria y antijurídica. Podría
quizá no contrariar una norma jurídica específica, si se
21 Falla gravemente el Estado en el cumplimiento de una de sus
funciones esenciales, cual es el poder de policía de las costumbres,
cuando permite la promoción de la homosexualidad en los
medios de difusión masiva –algunos de los cuales son gerenciados
por el propio Estado–.
22 Alguien podría argüir, como motivo de bien común e interés
público, para el registro de las parejas del mismo sexo, el otorgamiento
de los beneficios de la seguridad social. Adelanto la
opinión negativa al respecto, remitiéndome al punto 4 de este
trabajo, donde trataré esa y otras cuestiones conexas.
2.a.1. Desde luego que no todas las relaciones afectivas
se inscriben, por muy legítimas, naturales e importantes
que sean. ¿Hay algo más natural y bueno que la
amistad? Se puede vivir una vida plenamente humana
al margen del matrimonio; sin embargo, no es posible
una vida humana en plenitud prescindiendo de la
amistad. Por lo tanto, debe concluirse que la amistad
hace al bien común. Sin embargo, nunca jamás existió
en este planeta ningún registro de amigos. Y ello por
la sencilla razón de que no hay ningún interés público
que lo justifique.
2.a.2. Ahora bien, entrando al segundo tema propuesto,
tenemos que las uniones homosexuales son contrarias
al bien común –aun cuando los homosexuales no
lo quieran admitir–, y además, no hay ningún motivo
de interés público en registrarlas. Me explayo:
a) La convivencia de homosexuales implica haber
escogido un ejercicio genital, previa y voluntariamente
programado como estéril. Se abdicó libremente,
y por definición, de la finalidad de propagar
la especie humana –tanto en lo específico, como en
lo personal–. Si todos los seres humanos tomaran
esta opción vital, la especie humana desaparecería
en algunos decenios20. Es por ello que la homose-
20 Es cierto que la procreación no es “obligatoria”. También es
cierto que hay personas que, pese a realizar los actos pertinentes,
no han podido tener descendencia. Además, hay quienes
por servicio a los demás renuncian a la procreación, sea en el
celibato de raíz religiosa o por motivaciones altruistas. Sin
embargo, hay un hecho que diferencia completamente la
renuncia voluntaria a la procreación por servir al prójimo, de la
que solo se motiva en el egoísmo. Son actitudes contrarias, y
deben tratarse como tales. Por ello, se puede afirmar que la
opción por la homosexualidad, como estilo vital, es antisocial y
contraria al bien común; más precisamente, se puede decir que
tiende al “mal común”.
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analiza la cuestión utilizando la metodología del positivismo
jurídico más retrógrado; pero aun así, no cabe
duda que contraría el orden jurídico en su conjunto,
más allá del plexo normativo literalmente escrito.
3. POSIBILIDAD DE ADOPCIÓN POR PARTE
DE “PAREJAS HOMOSEXUALES”
La Convención sobre los Derechos del Niño, en dos
de sus artículos, nos da la clave constitucional para
resolver la incógnita, de modo indubitado. En efecto,
prescribe que: “En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una
condición primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño”23. En correlación con
esta norma, más adelante dice el mismo tratado que
“incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes
legales la responsabilidad primordial de la
crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación
fundamental será el interés superior del niño”24.
3.a. Derechos humanos y adopción
La interpretación armónica de ambos preceptos es la
siguiente: el “interés superior del niño” es la regla
general –y objetiva– para toda conducta de terceros,
con relación a los menores de 18 años de edad. Dicha
regla debe ser observada, en primer lugar, por los
padres o representantes legales, que son quienes tienen
la responsabilidad, natural y primaria, de criar y
educar a la prole. El parámetro objetivo para medir su
conducta es, precisamente, el interés superior del
niño. El mismo estándar es también aplicable a todas
las instituciones, públicas y privadas, que interactúen
con los menores. Es un lugar común que, ante cualquier
duda frente a intereses contrapuestos, debe primar
el “interés superior del niño”. El problema es:
¿quién determina cuál es ese interés, en cada caso
concreto?
La integración de ambos preceptos nos da la respuesta:
son los progenitores –o, en su caso, los representantes
legales– quienes determinan en cada situación qué
debe reputarse por el superior interés del menor. Ahora
bien, en caso de un abuso, error grave de interpretación,
etc., de parte de los padres, el Estado, a través del
poder respectivo, debe actuar en forma supletoria,
corrigiendo el abuso, y para hacerlo debe guiarse por el
objetivo interés superior del niño. Por ello, la doctrina
acertada ha caracterizado, como norma procesal, el
llamado “interés superior del niño”.
Quiero subrayar ahora que la mencionada regla interpretativa
–el interés superior del niño– obliga –en
América Latina–, con rango supralegal o constitucional,
a “los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos”; es decir, a todos los
organismos y dependencias que componen el Estado.
Por lo tanto, ni los legisladores podrían sancionar
leyes, ni los jueces dictar sentencias, ni los presidentes,
gobernadores e intendentes podrían desarrollar
planes o programas, que contraríen el “interés superior
del niño”, pues todos ellos quedarían fulminados
por ilegalidad manifiesta. Y son los padres quienes
–natural y jurídicamente– están capacitados para
23 Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3, inc. 1.
24 Ídem, art. 18, inc. 1.
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determinar en concreto si tal ley o programa se adecua
o no al “interés superior del niño”25.
3.b. El interés superior del niño y la adopción
El instituto de la adopción es antiquísimo en la historia
humana. Es la respuesta adecuada a la niñez abandonada,
sea por causa natural –muerte o enfermedad
de los progenitores–, por incapacidad de los padres de
hacerse cargo de la crianza y educación de los hijos, o,
finalmente, por el abandono cruel de los niños. Estas
tres circunstancias ya existían en los mismos albores de
la humanidad. La adopción fue la respuesta, primero
espontánea y luego conforme una regulación jurídica,
fruto de la experiencia de nuestros antepasados. Dicho
de modo sencillo, la adopción procura dotar a cada
niño abandonado –cualquiera que sea la causa de su
indigencia– de los padres más adecuados para criarlo
y educarlo. Desde siempre, tal instituto estuvo guiado
por el “interés superior del niño”, aun cuando no lo
formulara con esa locución.
25 Como corolario de todo lo dicho, resulta que debe ser acogida
de inmediato toda acción judicial –por ejemplo, por vía de
amparo–, en materias como “salud reproductiva”, “educación
sexual”, etc., donde los padres reivindiquen para sí el ejercicio
de la patria potestad en tales materias. A contrario sensu,
deben rechazarse todos los pedidos de entrega de contraceptivos
o esterilización de menores de edad, pues en tales casos son
los padres quienes abdican de las obligaciones naturales y legales
que tienen para con ellos. Estas demandas son aberrantes,
pues los padres piden autorización judicial para incumplir sus
más elevados deberes para con sus hijos; es decir, actúan en
representación de sus hijos para perjudicarlos y, además, para
desentenderse de ellos. Lo más lamentable de todo es que hay
algunos magistrados que acogen estas peticiones. Y no se diga
nada de autorizaciones para que sus hijas aborten.
26 Estas mismas razones sirven para desechar, por intrínsecamente
inmoral y antijurídica, la inseminación de lesbianas.
27 Diario Digital Forum Libertas, del 5.04.05. Hablar de parejas
del mismo sexo es una contradictio in terminis, motivo por el
cual he puesto tal locución entre comillas.
La forma más perversa y prostituida que se opone a la
adopción es, precisamente, “regalar” un niño a un
matrimonio, una pareja unida de hecho o una persona
adulta. Los niños son personas y no cosas, motivo por el
cual tienen completa su dignidad humana. Están fuera
del comercio, no se pueden comprar ni vender, y
mucho menos “regalar”. Otorgarles a las “parejas homosexuales”
la posibilidad de adoptar niños es una de las
formas perversas de prostituir el noble instituto de la
adopción. Y ello por una razón lapidaria: quienes por
elección vital libre decidieron llevar un estilo de vida
que los hace absolutamente incapaces de procrear, por
esa misma decisión se autoexcluyeron de la crianza y
educación de otros niños por vía de la adopción. Quien
elimina la paternidad y maternidad biológicas de su
propia vida, conviviendo y manteniendo relaciones
genitales con personas de su propio sexo, se ha autoexcluido
de la crianza y educación del niño que quiso
–positiva y definitivamente– no engendrar ni concebir.
La naturaleza nos enseña sabiamente que quien desechó
la causa no puede pretender el efecto natural de
la misma…26. Un hecho por demás significativo es que
las “parejas homosexuales”, de facto, no tienen ningún
interés en adoptar niños. En efecto, en España hay
dos comunidades autonómicas que tienen autorizado
este tipo de adopciones: Navarra, desde julio del 2000,
y solo hubo dos adopciones, y el País Vasco, desde
mayo del 2003, y solo hubo una adopción. Y en los tres
casos se trató de hijos biológicos de una integrante de
la “pareja lesbiana”27.
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28 Colegio Mayor Peñalba. En: Martínez de Aguirre Aldaz,
Carlos. Matrimonio homosexual, ¿por qué no?, conferencia dictada
en noviembre de 2004, pro manuscripto.
29 Van den Aardweg, Gerard J. M. “La homosexualidad, una neurosis
sexual”, Cuadernos de Bioética, Nº 4, 1997, pág. 1317.
30 Cfr. Vincent, Jean Didier. En su libro Biología de las pasiones,
Editorial Anagrama.
3.b.1. Algunas estadísticas
sobre los homosexuales
Al lobby homosexual se lo conoce como el lobby “rosa”;
paradójicamente, su vida no es un “lecho de rosas”… Y
esto está muy bien documentado. Un dato revelador es
la inestabilidad de sus relaciones afectivas. Veamos: De
estudios procedentes de los EE. UU., “resulta que el
28% de los homosexuales estudiados habían tenido
1.000 o más compañeros; el 15%, entre 100 y 249; el9
%, entre 50 y 99... hasta llegar a un solo compañero,
situación en que se reconocían solo tres de los casi seiscientos
homosexuales estudiados. Desde otro punto de
vista: el 9% no habían tenido una relación duradera, el
17% habían tenido una, el 16% dos, el 20% tres, el 13%
cuatro, el 16% entre 6 y 87... Un dato más, muy significativo,
sobre este estudio: de entre los estudiados,
más de la mitad tenían menos de 35 años. También
entre nosotros –se refiere a España– hay datos similares:
la primera encuesta nacional sobre hábitos sexuales
del colectivo gay, publicada en el 2002 y
patrocinada por la Federación Estatal de Lesbianas y
Gays, señala, entre sus conclusiones más relevantes,
que un varón homosexual tiene relaciones con 39 personas
distintas, como media, a lo largo de su vida”28.
Ahora veamos las causas de esa inestabilidad emocional
de los homosexuales: “Existe un amplio consenso
entre los actuales estudiosos de la psicogénesis de la
homosexualidad, en que es inherente al desarrollo
homosexual una auto-actitud de masculinidad/feminidad
frustrada, es decir, un complejo de inferioridad en
cuanto a la propia masculinidad/feminidad, una identidad
sexual deficiente. En segundo lugar, existe
amplio consenso en que el impulso homosexual se originó
como compensación ante esta escasa identificación
masculina, femenina. Es fundamentalmente un
ansia de afecto y reconocimiento por parte de aquellas
personas del mismo sexo a quienes se admira e idolatra.
De ahí que todos los hombres homosexuales busquen
ante todo modelos de masculinidad y que, en sus
contactos, deseen obtener el amor varonil que no
encontraron, fundamentalmente, de la figura paterna.
La teoría más en boga es que la homosexualidad se
basa en una perturbación del llamado «sentido de
identidad sexual». La realidad demuestra que las personas
homosexuales están afectadas no sólo en su faceta
sexual, sino en todo su mundo emotivo. Su vida
emotiva coincide mucho, por ejemplo, con la de tipo
ansioso, compulsivo o depresivo, caracterizada por
depresiones, nerviosismo, problemas relacionales y
psicosomáticos. No son capaces, en determinados
aspectos de su vida emotiva, de madurar y de ser adultos
y, pese a querer aparentar jovialidad y alegría, no
son felices interiormente. La causa no está en la discriminación
de la que se quiere acusar a la sociedad
que les haría «víctimas» de ella, sino en fuerzas que
actúan en el interior mismo de los interesados”29. En
suma, la homosexualidad resultaría, según el biólogo
Vincent, “de un déficit de la función de alteridad. En
el reconocimiento del otro, función primordial del
amor, el homosexual elegiría lo mismo, sin querer
afrontar la diferencia”30.
Ahora bien, las consecuencias de esa inestabilidad emocional
son fácilmente predecibles: el número de convivencias
entre homosexuales es insignificante, incluso en
aquellas naciones que han “legalizado” estas uniones.
Según las estadísticas oficiales de cada uno de los países
que menciono a continuación: a) en Dinamarca, en diez
años de vigencia de la ley que las regula, se habían registrado
apenas 3.200 parejas homosexuales para cinco
millones de habitantes; b) en Estados Unidos, las parejas
homosexuales constituían aproximadamente el 0,2%
del número de matrimonios (157.000 parejas homosexuales,
frente a aproximadamente 64,7 millones de
matrimonios, y 3,1 millones de concubinatos heterosexuales);
c) en Suecia, entre 1993 y 2001 hubo 190.000
matrimonios, por 1.293 parejas homosexuales registradas
(el 0,67%); d) en Noruega, también entre 1993 y
2001, hubo 280.000 matrimonios, por 1.526 parejas
homosexuales registradas (el 0,54%), y e) entre los latinos,
en España, según el censo 2001 del INE, hay casi
nueve millones de matrimonios, frente a 10.474 parejas
del mismo sexo –3.619 femeninas y 6.855 masculinas–,
lo que representa el 0,11% de las uniones. La insignificancia
de las cifras revela que estamos frente a una reivindicación
de tipo ideológico, sin ningún sustento
sociológico, antropológico ni jurídico.
3.c. La reciente reforma constitucional
de Honduras
Cuando el gobierno español hizo pública su pretensión
de legitimar los “matrimonios homosexuales”, y facultarlos
para adoptar hijos, el Presidente del Congreso de
la República de Honduras, doctor Porfirio Lobo Sosa,
previendo la influencia negativa que podría llegar a
tener en su patria la nueva ley hispánica, promovió una
reforma constitucional, prohibitiva de los matrimonios
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y uniones de hecho de personas homosexuales, y que
estas pudieran adoptar niños. Dicha reforma fue aprobada
a mediados del 2005. Por su novedad e interés
como modelo para otras naciones, transcribo, textualmente,
los artículos 112 y 116 de la Constitución de
Honduras, ya reformada:
“Art. 112. Se reconoce el derecho del hombre y de la
mujer, que tengan la calidad de tales naturalmente, a
contraer matrimonio entre sí, así como la igualdad jurídica
de los cónyuges. Sólo es válido el matrimonio civil
celebrado ante funcionario competente y con las condiciones
requeridas por la ley. Se reconoce la unión de
hecho entre las personas igualmente capaces para contraer
matrimonio. La ley señalará las condiciones para
que surta efecto el matrimonio. Se prohíbe el matrimonio
y la unión de hecho entre personas del mismo
sexo. Los matrimonios o uniones de hecho entre personas
del mismo sexo celebrados o reconocidos bajo las
leyes de otros países no tendrán validez en Honduras”.
“Art. 116. Se reconoce el derecho de adopción a las
personas unidas por el matrimonio o la unión de
hecho. Se prohíbe dar en adopción niños o niñas a
matrimonios o uniones de hecho conformados por
personas del mismo sexo. La ley regulará esta institución”.
4. MOTIVOS IDEOLÓGICOS Y JURÍDICOS
QUE SUBYACEN EN LAS EXIGENCIAS
DEL LOBBY HOMOSEXUAL. SU CRÍTICA
Hemos respondido negativamente y de modo indubitado
a los tres interrogantes que motivaron el presente
estudio. Las pretensiones del lobby homosexual son
contrarias al derecho de los derechos humanos e irracionales.
Sin embargo, las presiones son muy fuertes.
Ha llegado el momento de desnudar las verdaderas
intenciones de dicho grupo de presión. Es oportuno,
aunque resulte obvio decirlo: los grupos de presión
tienen fines inconfesables ante la opinión pública, por
ello deben travestirlos ante los medios de masas. Esto
no ocurre con los reclamos legítimos, que se plantean
frontalmente ante la opinión pública.
4.a. Los eslóganes del lobby homosexual
En el fondo de su corazón –y precisamente por sus tensiones
permanentes–, todo homosexual puede saber
que su tendencia es contra natura. Precisamente por
eso, los que voluntariamente han elegido no superarse
buscan una suerte de certificado estatal de “buena conducta”.
Ahora bien, si han elegido un estilo vital que los
hace estériles, ¿para qué quieren casarse? No hay una
respuesta racional. Se esgrimen tres eslóganes: a) la no
discriminación; b) un igual trato en materia hereditaria,
y c) evitar la pérdida de ciertos beneficios de la seguridad
social.
4.a.1. Ahora bien, el vocablo “discriminación” es uno
de los más manipulados en la opinión pública. En
efecto, su significado es “separar, distinguir”. Y todos
vivimos separando y distinguiendo. Distinguimos
entre comidas ricas y feas, personas inteligentes y tontas,
trabajadores eficientes e ineficientes, etc. Vivimos
discriminando cada vez que hacemos una elección,
pues al optar estamos desplazando las opciones no elegidas.
Es bueno y necesario discriminar. Lo malo es la
discriminación injusta. Decir que el ayuntamiento de
dos varones o dos mujeres no es un matrimonio, no
tiene nada de injusto. Todo lo contrario, se llama a
cada cosa por su nombre. Pues es evidente que no es
lo mismo fundar una familia y dar nuevos miembros a
la sociedad, que no hacerlo. La única discriminación a
los homosexuales es su autodiscriminación. En efecto,
ellos se segregan de la sociedad, interrumpiendo
voluntariamente su continuidad, por motivos exclusivamente
egoístas31.
4.a.2. En cuanto a la herencia, el argumento es absolutamente
falso en nuestros países. Para heredarse
mutuamente, los homosexuales no necesitan contraer
ningún tipo de unión. Basta con instituir heredero al
partenaire, en un testamento. Desde luego que, como
cualquier otro ciudadano, si tienen herederos forzosos,
se deberá respetar la legítima de ellos. Por lo
tanto, están en idénticas condiciones que cualquier
concuidadano. Nadie los discrimina.
4.a.3. Con relación a la seguridad social, es preciso
distinguir entre la cobertura personal y la familiar.
Respecto de la cobertura personal, la misma es idéntica
para todos, pues a nadie se le pregunta si es o no
homosexual. Ahora bien, la cobertura familiar tiene
una razón de bien común, pues se trata de ayudar a
atender las contingencias que afecten al cónyuge e
hijos, que ayudan a perpetuar la especie humana, y
esta sociedad concreta. Si se atendiera a las parejas
homosexuales como si fueran un matrimonio o una
familia, es evidente que ello restaría recursos –siempre
insuficientes para una buena atención– para subvencionar
a las verdaderas familias. Y esto tendría dos
consecuencias posibles: 1) encarecer la seguridad
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31 Y esto es lo contrario del celibato apostólico, o de la actitud de
cualquier persona que resigna el matrimonio por mejor servir a
la sociedad civil.
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social para todos, o 2) disminuir la calidad o cantidad
de la cobertura para todos. Cualquiera de ambas
opciones es intrínsecamente injusta.
4.b. El privilegio que busca y oculta el lobby
homosexual. Su antijuricidad
En síntesis, el lobby homosexual pretende lo siguiente:
reducir la sexualidad al aspecto genital placentero,
32 El homosexual rechaza su origen, pues un varón y una mujer le dieron vida; y rompe la cadena con el futuro, al cercenar voluntariamente
toda posibilidad de procrear al modo humano. Por lo tanto, rompe con la generación anterior e impide la llegada de la posterior.
rechazando todo compromiso intergeneracional32, y
pretendiendo, a la vez, no solo el reconocimiento,
aceptación y loa social, sino que sea la misma sociedad
a la que perjudican la que financie –al menos en
parte– su decisión de marginarla de sus propias vidas.
Sin que ellos le den nunca nada a la sociedad, esta
debería darles a ellos todo lo que demanden. Y esto es
intrínsecamente injusto y antijurídico.

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