LOS MATRIMONIOS ENTRE PERSONAS
DEL MISMO SEXO EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL*
María Ángeles RODRÍGUEZ VÁZQUEZ**
RESUMEN: En el derecho español, desde
la entrada en vigor de la Ley
13/2005 está permitido el matrimonio
entre personas del mismo sexo. La ley
guarda silencio sobre las cuestiones de
derecho internacional privado y, en la
práctica, numerosos problemas se han
planteado ante los órganos judiciales
españoles. La Dirección General de los
Registros y del Notariado ha afirmado
que los extranjeros cuya ley personal
no permita el matrimonio homosexual
pueden contraer matrimonio en España
ya que se considera que la diversidad
de sexos en el matrimonio no es una
cuestión de capacidad, sino un elemento
vinculado directamente a la institución
matrimonial, por lo que ha de
aplicarse la ley española; y porque el
derecho extranjero que no permite el matrimonio
entre personas del mismo sexo
vulnera el orden público español.
Palabras clave: Matrimonio entre
personas del mismo sexo, derecho internacional
privado.
ABSTRACT: In the Spanish law since the entry
into force of de Law 13/2005 is allowed
the same-sex marriage. The Law says nothing
about questions of Private International Law
and, in the practice, numerous problems have
appeared before the judicial Spanish organs.
The Dirección General de los Registros y del
Notariado has affirmed that foreigners whose
national law does not allow same-sex marriage
can celebrate this marriage in Spain because it
is considered that the diversity of sex in marriage
is not a question of capacity, but an element
linked directly to the matrimonial institution
that is governed by the Spanish law; and
because the foreigner law does not allow
same-sex marriage damages the public Spanish
order.
Descriptors: Same-sex marriage, Private
International Law.
* Artículo recibido el 21 de octubre de 2007 y aceptado el 21 de enero de 2008.
** Doctora en derecho internacional privado y profesora en la Universidad de Sevilla.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
nueva serie, año XLI, núm. 122,
mayo-agosto de 2008, pp. 913-941
lunes, 4 de enero de 2010
Teoría de la adopción
Avances en Salud Mental Relacional / Advances in relational mental health
Vol.3, núm. 2 - Julio 2004
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APORTACIONES DESDE LA SALUD MENTAL A LA TEORÍA DE
LA ADOPCIÓN POR PAREJAS HOMOSEXUALES
MENTAL HEALTH CONTRIBUTIONS TO THE THEORY OF THE
ADOPTION BY HOMOSEXUAL PARTNERS.
Rafael Portugal Fernández, (Especialista en Psicología Clínica).
Alberte Araúxo Vilar. (Psiquiatra).
Servicio de Psiquiatría. Hospital “Prof. Gil Casares”. Complexo Hospitalario
Universitario de Santiago de Compostela. Avda. da Choupana s/n, Santiago de
Compostela.
Correspondencia: fernanrafael@yahoo.es
RESUMEN
Presentamos una revisión y un análisis sobre la adopción de menores por parejas
homosexuales, así como una propuesta orientada a clarificar este controvertido tema.
Revisamos los resultados de la investigación efectuada hasta el momento sobre el
desarrollo de los hijos de homosexuales y lesbianas. Citamos la opinión oficial de
asociaciones de profesionales. También hacemos una revisión de las opiniones en contra
de la adopción por parte de parejas homosexuales y de la literatura que las apoya.
Concluimos que no hay diferencias significativas en el desarrollo de los niños criados
por homosexuales y por heterosexuales y que, por lo tanto, no hay ninguna razón
científica que se oponga a la adopción de menores por parte de parejas homosexuales.
PALABRAS CLAVE
Adopción, homosexualidad, padres homosexuales, copaternidad homosexual, parejas
homosexuales.
SUMMARY
We present a review and an analysis on the children (minors') adoption for
homosexual partners, as well as a proposal orientated to clarifying this controversial
topic. We check the results of the investigation carried out up to the moment on the
development of the children of homosexual and lesbian. We mention the official
opinion of professionals' associations. Also we review the opinions against the
homosexual partners’ adoption and the literature that supports it. We conclude that there
are no significant differences in the development of the children raised for homosexual
and for heterosexuals and therefore there is no scientific reason opposed to the children
adoption on part of homosexual partners.
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KEY WORDS
Adoption, homosexuality, homosexual parenting, homosexual co-parenting,
homosexual partners.
INTRODUCCIÓN
Últimamente se está asistiendo a un debate sobre la más que probable
legalización del matrimonio de las parejas homosexuales. Ligado a ello, aunque no
tenga en el fondo mucho que ver, está el tema de la adopción de menores por parejas
homosexuales. Por lo que respecta al matrimonio, no parece que haya mucho que decir.
Si dos personas adultas en pleno ejercicio de sus facultades mentales deciden libremente
contraer matrimonio, teniendo en cuenta que no genera un perjuicio a ningún tercero, no
se pueden aportar argumentos en contra, ni desde la óptica de la salud mental, ni desde
ninguna otra, a excepción de que esgrimamos razones basadas en las doctrinas
religiosas. En referencia a la adopción, sin embargo, se hacen necesarios un análisis y
algunas clarificaciones:
1) No es correcto presentar este tipo de adopción como un derecho de los adultos.
Existe el derecho a ser solicitante de adopción y a ser tratado con justicia en
cuanto a la valoración de la solicitud; pero el derecho a la adopción es un
derecho del menor. Todas las legislaciones, tanto nacionales como
internacionales, ante un conflicto de intereses, reconocen el superior interés del
menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Entonces la
pregunta no es: ¿tienen derecho las parejas homosexuales a la adopción?, sino:
¿tienen derecho las parejas homosexuales a ser incluidas en las listas de
solicitantes de adopción?. Para lo que habría que responder a la pregunta: ¿es
beneficioso para un menor el ser adoptado por una pareja homosexual?. Aunque
esto es así, no es menos cierto que desde el punto de vista práctico sí existe un
derecho de los adultos a la adopción, un derecho englobado en el derecho
general de no discriminación (por ejemplo, si se prohibiese la adopción a los
diabéticos, este colectivo respondería que se están conculcando sus derechos, lo
que obligaría a argumentar sólidamente para que la prohibición no constituyera
una conculcación de derechos).
2) La legislación española no permite el matrimonio de parejas homosexuales, pero
ninguna legislación ni estatal ni autonómica limita la adopción a los
homosexuales (1), pudiendo un homosexual, como soltero, solicitarla y llegado
el momento adoptar. El problema surge cuando es una pareja de homosexuales,
como tal, quien pretende adoptar. Entre otros muchos motivos por un problema
práctico que atañe a la legislación actual. Ambos no pueden aparecer sólo como
padres o sólo como madres, porque la filiación es única. Tampoco puede
aparecer como madre un varón o como padre una mujer. El cambio de
legislación en los estados que permita la copaternidad de parejas homosexuales
se ha encontrado desde hace décadas con numerosos defensores y detractores.
3) Desde el punto de vista del derecho que se ampara (el del menor), la posibilidad
de adopción por parejas homosexuales estaría en función de si es o no
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perjudicial para su desarrollo como persona, al margen de consideraciones
ideológicas, religiosas o de oportunismo político.
4) Toda la legislación sobre adopción, desde el derecho romano hasta nuestros días,
está basada en el principio de que la adopción imita a la naturaleza. Por ejemplo,
el criterio de la diferencia de edad entre adoptante y adoptado está basado en las
edades en que se tienen hijos por naturaleza. Por ello, la diferencia de edad ha
ido aumentando en función de la mayor edad a la que se tienen hijos biológicos
hoy en día (2). Por tanto, la adopción de un niño por parte de una pareja
homosexual rompería este principio. Pero es que este principio ya está roto. Por
ejemplo, que una mujer soltera tenga un hijo, es algo que ocurre en la naturaleza.
Pero no ocurre en la naturaleza que un varón por sí solo tenga un hijo. Y sin
embargo, el varón soltero puede acceder a la adopción. Tampoco ocurre en la
naturaleza que una pareja de raza blanca tenga hijos de raza negra o india.
También hay que tener en cuenta que hoy en día ya existen niños adoptados por
homosexuales (o biológicos en el caso de las lesbianas o de parejas
reconstituidas) que conviven como si fueran una familia a todos los efectos, a
excepción del legal.
¿QUÉ ES LO MÁS BENEFICIOSO PARA EL MENOR?
¿Ser adoptado por una pareja heterosexual, por una pareja homosexual, por un
sujeto soltero o permanecer en una institución?. Se puede afirmar que es más
beneficioso para un menor ser adoptado por alguien considerado idóneo que permanecer
en una institución. Pero con respecto a si es más beneficioso ser adoptado por una pareja
heterosexual, homosexual o por un soltero, no existe un conocimiento derivado de la
investigación suficientemente sólido y concluyente para poder responder sin equívocos
a la pregunta. Sin embargo, se pueden aportar respuestas basadas en el conocimiento de
la psicología, de la pedagogía y de la salud mental en general, de la experiencia
profesional y, sobre todo, de las aportaciones científicas que hasta hoy y desde hace más
de 30 años se han ido acumulando (en este sentido cabe decir, tal y como se
argumentará más adelante, que el actual nivel de conocimientos científicos sobre la
materia sería más que suficiente si se tratara de cualquier otro tema menos polémico).
Evidentemente es posible y legítimo argumentar en base a la ideología o
religión, dejando de serlo cuando se utilizan argumentos supuestamente científicos e
intencionadamente sesgados tanto a favor como en contra. Desde posiciones puramente
ideológicas, religiosas o laicas, es imposible conocer la realidad total del efecto sobre el
menor de la adopción por una pareja homosexual. La religión católica puede decir que
es malo, moralmente malo y condenable, pero por estricto principio doctrinal y
dogmático, sin que ello suponga una aportación de evidencias en ese sentido. De igual
manera, los colectivos de homosexuales pueden esgrimir una legítima defensa de
igualdad de derechos con los heterosexuales, pero tampoco esto fundamenta ninguna
realidad. El hecho es que desde una postura científica rigurosa y objetiva las
conclusiones, si bien no pueden ser rotundas y definitivas, sí apuntan sólidamente hacia
la idoneidad de las parejas homosexuales para acceder a la adopción, y en ningún caso
apoyan la tesis de que es perjudicial para el desarrollo del menor.
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Y si finalmente concluimos que es beneficioso para un menor el ser adoptado
por una pareja homosexual, ¿es más beneficioso ser adoptado por heterosexuales que
por homosexuales?. Hay quien cree que sí, ya que el adoptado por homosexuales se
puede enfrentar, por ejemplo, a discriminaciones por parte de los otros niños
(probablemente inducidas por los padres y la sociedad). Pero también los niños obesos
se enfrentan a lo mismo, y los gitanos, y los miopes y los síndrome de Down, entre
otros. Pero ésta es sólo una opinión. También es opinión ampliamente compartida por
los profesionales de la adopción que debe ser mejor para un niño ser adoptado por una
pareja que por una sola persona -disponer de varias figuras de apego es lo mejor según
F. López (3)-, y sin embargo, no por ello se limita el acceso de los solteros a la
adopción. No existe ninguna priorización en las listas de solicitantes de adopción. Una
vez considerados idóneos, se incluyen en la lista de solicitantes únicamente en función
de la fecha de la resolución administrativa que les otorga la idoneidad. Esta lista se
gestiona por orden cronológico y no se altera por ninguna característica de los
solicitantes.
Estudios que indican la idoneidad de las personas homosexuales para la adopción
La investigación realizada hasta el momento señala de manera unánime que no hay
diferencias significativas entre los hijos criados por homosexuales y los hijos criados
por heterosexuales en:
- Identidad sexual (4-18).
- Tipificación sexual (4, 5, 7, 9, 10, 11, 13, 16-24).
- Orientación sexual (5, 6, 9, 10, 12-14, 16, 17, 20, 25-27).
- Relaciones sociales con compañeros y adultos (8, 10, 11, 16, 17, 19, 24, 29-33).
- Relaciones de amistad (7, 19, 34).
- Popularidad (7, 12).
- Autoconcepto y autoestima (7, 11, 13, 16, 19, 35).
- Problemas de conducta (4, 7, 11, 15, 19, 24, 30, 31, 33, 35, 36).
- Inteligencia (7, 8, 11, 16, 22, 32, 35).
- Trastornos psicológicos (4, 7, 8, 10, 11, 13, 15, 16, 18, 19, 22-25, 29, 31-33, 35-
37).
- Riesgo de abuso sexual (5, 16).
- Riesgo de negligencia (12, 16).
Tampoco se encuentran diferencias significativas entre homosexuales y
heterosexuales en cuanto a la calidad con que ejercen su función como padres (25, 38-
51).
Estos estudios tienen algunos problemas metodológicos derivados del reducido
tamaño de las muestras y de su carácter habitualmente autoselectivo. Pero estos
problemas no anulan en ningún caso sus conclusiones, solamente afectan a la
generalización indudable. Apuntan hacia dónde van a los resultados y las conclusiones,
debiendo ser considerados indicativos, aunque no lleguen aún a la categoría de
evidencia científica. Una excelente revisión en castellano de la literatura se encuentra en
los artículos de M.D. Frías, J. Pascual y H. Monterde (52, 53)
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En base a todo ello, la Asociación Americana de Psiquiatras (American
Psychiatric Association), en la Position Statement de noviembre de 2002 titulada
“Adoption and co-parenting of children by same-sex couples” (54), apoya sin reservas
todas la iniciativas que permitan a las parejas homosexuales adoptar solos o como
pareja a menores, “apoyando todos los derechos legales, beneficios y responsabilidades
que de ello se deriven”. Insiste el documento en que “está demostrado
consistentemente...” que los niños criados por padres homosexuales presentan “el
mismo nivel de funcionamiento emocional, cognitivo, social y sexual, que los criados
por parejas heterosexuales”. En la misma línea se pronuncian la Asociación Americana
de Psicólogos (American Psychological Association) (55), la Academia Americana de
Pediatras (American Academy of Pediatrics) (56) y la Asociación Psicoanalítica
Americana (American Psychoanalytic Association) (57).
En junio de 2004, la American Psychological Association (58) señala: “Los
padres gays y lesbianas tienen tanta probabilidad como los padres heterosexuales de
proporcionar ambientes sanos y protectores para sus niños. Los estudios de varios
aspectos del desarrollo infantil revelan pocas diferencias entre niños de madres
lesbianas y padres heterosexuales en áreas como personalidad, autoconcepto,
comportamiento e identidad sexual. (Los datos disponibles sobre estas dimensiones para
hijos de padres gays son limitados.) Las pruebas también sugieren que los hijos de
padres gays y lesbianas tienen relaciones sociales normales con compañeros y adultos.
Los miedos sobre niños de padres gays o lesbianas sexualmente abusados por adultos,
condenados al ostracismo por los compañeros, o aislados en comunidades exclusivas de
gays o lesbianas no han recibido ningún apoyo científico.”
Posicionamientos en contra de la adopción por parejas homosexuales
Los estudios que sí dicen encontrar diferencias significativas en los menores
criados por parejas de heterosexuales y homosexuales no llegan a la categoría de
estudios científicos. Los únicos estudios han sido los realizados por Paul Cameron (59-
65). Se trata de una serie de publicaciones ignoradas por la comunidad científica (la
literatura científica sólo las cita para criticar su metodología y su sesgo
malintencionado). Sin embargo, sí es citado en artículos de opinión por los contrarios a
la adopción por homosexuales. P. Cameron es psicólogo y ha sido expulsado de la
American Psychological Association por violación de los principios éticos de la
psicología. La Asociación de Psicólogos de Nebraska (Nebraska Psychological
Association) (estado de EEUU en el que ejercía su profesión hasta ese momento) se vio
obligada a publicar un comunicado oficial en el que se desmarcaba de “las
interpretaciones de la literatura científica ofrecidas por el Dr. Paul Cameron”. También
la American Sociological Association (ASA) publicó un comunicado oficial (ya que tras
ser expulsado de la APA se presentaba en la prensa como sociólogo), destacando que el
"Dr. Paul Cameron ha malinterpretado constantemente y falsificado la investigación
sociológica sobre sexualidad, homosexualidad, y lesbianismo. Paul Cameron no es
sociólogo, y (la ASA) condena su mala interpretación constante de la investigación
sociológica”. Asimismo acuerda alertar a todas las asociaciones de los estados de la
Unión y a la Asociación Canadiense de Sociólogos ante las frecuentes apariciones de
Cameron en los medios de comunicación (66).
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Al margen de estos estudios casi todo son meras opiniones que se repiten casi
literalmente una y otra vez. Tomemos como ejemplo la tribuna (67) de la profesora
titular de Medicina Legal de la Universidad de Zaragoza, Dolores Serrat, aparecida en
Diario Médico el día 14 de mayo de 2004. Se trata de un compendio de los argumentos
expuestos por los contrarios a la adopción por parejas homosexuales, por lo que sirve de
resumen de todas ellas. En ella, la ponente argumenta en contra de la adopción por
homosexuales basándose en extrapolaciones -inaceptables desde el punto de vista
científico- de teorías generales, exponiéndolas como conclusiones de la comunidad
científica:
1. “Estudios científicos avalan que esta adopción provoca una identidad sexual
confusa en los niños”. Los estudios científicos que hay sobre el tema dicen justo lo
contrario (4-18).
2. “Lo natural es que un hijo venga de un padre y una madre, que tenga esos dos
modelos de referencia, que incorpore lo femenino y lo masculino y que modele su
personalidad en función de esto. Es decir, que el niño, para formar su identidad
sexual, requiere de un padre y una madre”. Esta afirmación es una colección de
inexactitudes. En primer lugar habría que definir qué es lo masculino y lo
femenino y qué es modelar la personalidad en función de esto. En segundo lugar,
para formar la identidad sexual no es necesario un padre y una madre. Los niños
hijos de madre soltera, aquellos cuya madre falleció en el parto y son criados por
su padre, aquellos otros cuyos padres fallecieron en accidente de tráfico y son
criados por su abuela viuda que vive con su hermana o aquellos que crecieron en
una institución, por citar sólo algunos ejemplos, ¿no han formado su identidad
sexual?, ¿qué trastornos de la identidad sexual sufren?. En tercer lugar, habla de lo
natural como sinónimo de lo bueno. El cáncer o los terremotos son naturales y no
por ello los defendemos.
3. “La situación es contraria a los intereses del menor al plantear problemas de
identidad sexual y de socialización”. No hay investigación que avale estas tesis,
las investigaciones sobre el tema demuestran claramente lo contrario (4-19, 24,
29-34).
4. “Así, por mucho que se les diga, los niños nunca serán iguales a los demás, ya que
las uniones homosexuales son minoritarias y siempre les quedará la pregunta de
qué es un papá, qué es una mamá o por qué mis amigos tienen un papá y una
mamá”. Las uniones entre catedráticos de psiquiatría son escasísimas y nadie
supone por ello que se va a ver perjudicado el desarrollo psicológico de sus hijos.
Qué es un papá o qué es una mamá, cualquier niño de siete años lo sabe, aunque
sea hijo de soltera o de viudo. Por qué mis amigos tienen un papá y una mamá, si
es que los tienen, es una pregunta a la que han de responder todos aquellos que
críen a un niño en solitario (las respuestas son extremadamente sencillas; mucho
más difícil es explicar dónde se han ido un progenitor o un abuelo fallecidos).
Olvida la ponente que los niños toman su situación como la normal y como
anormal la diferente a la suya. Así, el hijo de una compañera de trabajo, cuyo
padre residía por motivos laborales en otra provincia, un día le comentó como
cosa inaudita que el papá de fulanito ¡¡¡dormía en casa!!!. Otro ejemplo: una niña
de cinco años en régimen de acogimiento familiar administrativo por parte de sus
tíos paternos (sus padres estaban vivos, pero por problemas de drogodependencia
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se constituyó el acogimiento) presumía con naturalidad de tener dos papás y dos
mamás (y no hubo que explicarle nada).
5. “Además, existen problemas de identidad o de orientación sexual, pues la
identidad del niño queda coja al faltarle siempre un elemento de identificación”.
Ya se ha respondido a estos argumentos (4-18, 20, 25-27).
6. “La Asociación Española de Pediatría afirma que un núcleo familiar con dos
padres o dos madres es, desde el punto de vista pedagógico y pediátrico,
claramente perjudicial para el armónico desarrollo de la personalidad y adaptación
social del niño. Para ello, la asociación toma como base algunos estudios
realizados después del año 2000, según los cuales la atracción sexual hacia
personas del mismo sexo al llegar la adolescencia es del 60 por ciento más en los
niños adoptados por padres homosexuales o lesbianas”. Una vez más se intuye que
pretenden arrogarse la representación de la pedagogía y de la pediatría. Donde
dice “punto de vista pedagógico y pediátrico”, debería decir “religioso e
ideológico”, mientras no se acompañe de datos científicos. El trasfondo de
prejuicio ideológico emerge al utilizar el argumento de que los hijos adoptados por
homosexuales tienen más probabilidades de ser homosexuales (dato éste, por
cierto, contrario a la literatura científica) y que por eso es perjudicial su adopción.
Es decir, su idea es que la homosexualidad es intrínsecamente mala de lo cual
deriva todo lo demás. Esto refleja la misma postura ideológica que decir que los
negros no pueden ser buenos padres porque sus hijos van a ser negros.
7. “Los estudios científicos disponibles para valorar el tema desde una posición
objetiva son escasos y tienen importantes problemas metodológicos, lo que
equivale a decir que son poco fiables y que los resultados obtenidos no son
extrapolables del estudio a la población general”. Pero toda su argumentación se
basa en estas extrapolaciones. Si no hay estudios fiables, si no se puede extrapolar,
entonces, ¿dónde quedan todas sus irrefutables conclusiones anteriores?
8. “Estudios científicos serios muestran que los niños de hogares homosexuales son
4 veces más propensos a buscar su identidad sexual experimentando con
conductas homosexuales, y que la identidad sexual confusa supone un factor de
riesgo de suicidio y una carga traumática considerable”. ¿No quedamos en que no
había estudios científicos fiables? Presupone la ponente, sin ningún fundamento,
que los hijos de homosexuales tienen una identidad sexual confusa, confundiendo
la autora identidad sexual con orientación sexual (la gran mayoría de
homosexuales tienen clara su identidad sexual) y condenándolos al suicidio y a
una carga traumática considerable: una profesora universitaria debe aportar
pruebas de esta grave afirmación.
La frecuente utilización de los medios de comunicación para crear estados de
opinión, por parte de numerosos profesionales de la medicina, psiquiatría, psicología y
educación, presentando sus opiniones como avaladas por los conocimientos científicos
y el saber de sus profesiones, sin aclarar que son fruto de convicciones ideológicas o
religiosas, y obviando al mismo tiempo los datos que se oponen a sus convicciones y
que deben conocer sobradamente, debe ser citada y criticada como una utilización
fraudulenta y confusionista del conocimiento, contraria a la deontología (68-70).
CONCLUSIÓN
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Sostenemos que no es perjudicial para un menor ser adoptado por una pareja
homosexual. Podría haber, aunque es dudoso, perjuicios secundarios (como la
discriminación), pero que no derivan directamente de la orientación homosexual de los
adoptantes (y si estas adopciones no se produjeran, jamás decaería esta discriminación).
Esta opinión deviene de la experiencia y de nuestros conocimientos científicos
generales, y también de la investigación realizada hasta la fecha, aún no suficientemente
extensa (para cualquier otro tema lo sería). La opinión contraria dice soportarse en
conclusiones a partir de las mismas teorías que nosotros conocemos y tenemos en
cuenta, pero hurtan los datos contrarios a sus posiciones. Es fácil adivinar un uso
sesgado y partidista de dicho corpus de conocimiento.
PROPUESTA
Parece razonable pensar que no hay que dejar que las cosas sucedan por sí solas
y esperar a que ocurra lo que tenga que ocurrir dependiendo de los avatares políticos,
sociales, u otros. No puede ser que un tema como éste pueda ser aprobado con una
mayoría parlamentaria, cuatro años más tarde derogado por otra mayoría
parlamentaria,... y así hasta el infinito. Parece necesario insistir en mejorar el
conocimiento científico sobre el tema. La adopción por parejas homosexuales deberá ser
una situación “oficialmente” nueva en nuestra sociedad, aunque se viene produciendo
de hecho desde hace años (como solteros) y se producirá desde el momento en que se
apruebe el matrimonio entre personas del mismo sexo (y esto es así porque el código
civil permite que adopte uno solo de los cónyuges con el consentimiento del otro, no
estableciendo en este punto ninguna matización de sexo), aunque carece de
reconocimiento legal (no es una copaternidad legal). Como situación relativamente
nueva, y con el conocimiento ya aportado por estudios realizados en otros contextos
culturales -y uno ya en el nuestro (19)-, sería interesante abordar su estudio de forma
rigurosa y sistemática. La gran mayoría de estudios se basan en hijos biológicos de
homosexuales, por lo que sería muy conveniente estudiar específicamente las mismas
variables en hijos adoptados. Por todo lo anterior se propone:
1. En primer lugar, y dado el conocimiento actual del tema, nada impide que se
promulguen los cambios necesarios en el código civil que permitan a las parejas
homosexuales la adopción (se va a producir de todos modos, adoptando un
cónyuge con el consentimiento del otro y privando al menor de una mayor
seguridad jurídica si el otro cónyuge no puede a su vez adoptarlo).
2. La administración potenciará y promoverá, entre los equipos de profesionales y
expertos, el diseño de proyectos de investigación para comparar el desarrollo
biopsicosocial de los niños adoptados por parejas homosexuales, heterosexuales,
solteros y los que permanecen en instituciones. Sería una oportunidad para dar el
salto de calidad científica que tanto han reclamado muchos expertos en protección
infantil. Todas las entidades públicas de protección de menores de las
comunidades autónomas (recordemos que la adopción es competencia
autonómica) participarían y/o colaborarían en este estudio. La participación y
motivación sería muy alta ya que las parejas homosexuales que desean adoptar
parten del principio de que sus hijos se desarrollarán tan bien como en el seno de
una familia heterosexual y serían los más interesados en que así se demostrase
(una campaña comunitaria de concienciación ayudaría mucho). El estudio debería
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tener una duración superior a 20 años. Todas las entidades públicas completarían
las medidas determinadas en los proyectos de investigación, al objeto de poder
extraer conclusiones a partir de los datos de todo el estado. Una investigación
longitudinal amplia ha sido ya reclamada por muchos especialistas (71). Aunque a
primera vista parece un estudio excesivamente largo, si no se hace algo similar,
dentro de 25 años se estará debatiendo sobre lo mismo y expresando opiniones (ya
más respaldadas por la investigación, eso sí), en lugar de contar con datos
extraídos de una investigación específica concluyente. Sólo de esta forma se podrá
dar una respuesta correcta y definitiva a la discusión sobre el tema de la adopción
por parte de las parejas homosexuales.
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BIBLIOGRAFÍA
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APORTACIONES DESDE LA SALUD MENTAL A LA TEORÍA DE
LA ADOPCIÓN POR PAREJAS HOMOSEXUALES
MENTAL HEALTH CONTRIBUTIONS TO THE THEORY OF THE
ADOPTION BY HOMOSEXUAL PARTNERS.
Rafael Portugal Fernández, (Especialista en Psicología Clínica).
Alberte Araúxo Vilar. (Psiquiatra).
Servicio de Psiquiatría. Hospital “Prof. Gil Casares”. Complexo Hospitalario
Universitario de Santiago de Compostela. Avda. da Choupana s/n, Santiago de
Compostela.
Correspondencia: fernanrafael@yahoo.es
RESUMEN
Presentamos una revisión y un análisis sobre la adopción de menores por parejas
homosexuales, así como una propuesta orientada a clarificar este controvertido tema.
Revisamos los resultados de la investigación efectuada hasta el momento sobre el
desarrollo de los hijos de homosexuales y lesbianas. Citamos la opinión oficial de
asociaciones de profesionales. También hacemos una revisión de las opiniones en contra
de la adopción por parte de parejas homosexuales y de la literatura que las apoya.
Concluimos que no hay diferencias significativas en el desarrollo de los niños criados
por homosexuales y por heterosexuales y que, por lo tanto, no hay ninguna razón
científica que se oponga a la adopción de menores por parte de parejas homosexuales.
PALABRAS CLAVE
Adopción, homosexualidad, padres homosexuales, copaternidad homosexual, parejas
homosexuales.
SUMMARY
We present a review and an analysis on the children (minors') adoption for
homosexual partners, as well as a proposal orientated to clarifying this controversial
topic. We check the results of the investigation carried out up to the moment on the
development of the children of homosexual and lesbian. We mention the official
opinion of professionals' associations. Also we review the opinions against the
homosexual partners’ adoption and the literature that supports it. We conclude that there
are no significant differences in the development of the children raised for homosexual
and for heterosexuals and therefore there is no scientific reason opposed to the children
adoption on part of homosexual partners.
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KEY WORDS
Adoption, homosexuality, homosexual parenting, homosexual co-parenting,
homosexual partners.
INTRODUCCIÓN
Últimamente se está asistiendo a un debate sobre la más que probable
legalización del matrimonio de las parejas homosexuales. Ligado a ello, aunque no
tenga en el fondo mucho que ver, está el tema de la adopción de menores por parejas
homosexuales. Por lo que respecta al matrimonio, no parece que haya mucho que decir.
Si dos personas adultas en pleno ejercicio de sus facultades mentales deciden libremente
contraer matrimonio, teniendo en cuenta que no genera un perjuicio a ningún tercero, no
se pueden aportar argumentos en contra, ni desde la óptica de la salud mental, ni desde
ninguna otra, a excepción de que esgrimamos razones basadas en las doctrinas
religiosas. En referencia a la adopción, sin embargo, se hacen necesarios un análisis y
algunas clarificaciones:
1) No es correcto presentar este tipo de adopción como un derecho de los adultos.
Existe el derecho a ser solicitante de adopción y a ser tratado con justicia en
cuanto a la valoración de la solicitud; pero el derecho a la adopción es un
derecho del menor. Todas las legislaciones, tanto nacionales como
internacionales, ante un conflicto de intereses, reconocen el superior interés del
menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Entonces la
pregunta no es: ¿tienen derecho las parejas homosexuales a la adopción?, sino:
¿tienen derecho las parejas homosexuales a ser incluidas en las listas de
solicitantes de adopción?. Para lo que habría que responder a la pregunta: ¿es
beneficioso para un menor el ser adoptado por una pareja homosexual?. Aunque
esto es así, no es menos cierto que desde el punto de vista práctico sí existe un
derecho de los adultos a la adopción, un derecho englobado en el derecho
general de no discriminación (por ejemplo, si se prohibiese la adopción a los
diabéticos, este colectivo respondería que se están conculcando sus derechos, lo
que obligaría a argumentar sólidamente para que la prohibición no constituyera
una conculcación de derechos).
2) La legislación española no permite el matrimonio de parejas homosexuales, pero
ninguna legislación ni estatal ni autonómica limita la adopción a los
homosexuales (1), pudiendo un homosexual, como soltero, solicitarla y llegado
el momento adoptar. El problema surge cuando es una pareja de homosexuales,
como tal, quien pretende adoptar. Entre otros muchos motivos por un problema
práctico que atañe a la legislación actual. Ambos no pueden aparecer sólo como
padres o sólo como madres, porque la filiación es única. Tampoco puede
aparecer como madre un varón o como padre una mujer. El cambio de
legislación en los estados que permita la copaternidad de parejas homosexuales
se ha encontrado desde hace décadas con numerosos defensores y detractores.
3) Desde el punto de vista del derecho que se ampara (el del menor), la posibilidad
de adopción por parejas homosexuales estaría en función de si es o no
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perjudicial para su desarrollo como persona, al margen de consideraciones
ideológicas, religiosas o de oportunismo político.
4) Toda la legislación sobre adopción, desde el derecho romano hasta nuestros días,
está basada en el principio de que la adopción imita a la naturaleza. Por ejemplo,
el criterio de la diferencia de edad entre adoptante y adoptado está basado en las
edades en que se tienen hijos por naturaleza. Por ello, la diferencia de edad ha
ido aumentando en función de la mayor edad a la que se tienen hijos biológicos
hoy en día (2). Por tanto, la adopción de un niño por parte de una pareja
homosexual rompería este principio. Pero es que este principio ya está roto. Por
ejemplo, que una mujer soltera tenga un hijo, es algo que ocurre en la naturaleza.
Pero no ocurre en la naturaleza que un varón por sí solo tenga un hijo. Y sin
embargo, el varón soltero puede acceder a la adopción. Tampoco ocurre en la
naturaleza que una pareja de raza blanca tenga hijos de raza negra o india.
También hay que tener en cuenta que hoy en día ya existen niños adoptados por
homosexuales (o biológicos en el caso de las lesbianas o de parejas
reconstituidas) que conviven como si fueran una familia a todos los efectos, a
excepción del legal.
¿QUÉ ES LO MÁS BENEFICIOSO PARA EL MENOR?
¿Ser adoptado por una pareja heterosexual, por una pareja homosexual, por un
sujeto soltero o permanecer en una institución?. Se puede afirmar que es más
beneficioso para un menor ser adoptado por alguien considerado idóneo que permanecer
en una institución. Pero con respecto a si es más beneficioso ser adoptado por una pareja
heterosexual, homosexual o por un soltero, no existe un conocimiento derivado de la
investigación suficientemente sólido y concluyente para poder responder sin equívocos
a la pregunta. Sin embargo, se pueden aportar respuestas basadas en el conocimiento de
la psicología, de la pedagogía y de la salud mental en general, de la experiencia
profesional y, sobre todo, de las aportaciones científicas que hasta hoy y desde hace más
de 30 años se han ido acumulando (en este sentido cabe decir, tal y como se
argumentará más adelante, que el actual nivel de conocimientos científicos sobre la
materia sería más que suficiente si se tratara de cualquier otro tema menos polémico).
Evidentemente es posible y legítimo argumentar en base a la ideología o
religión, dejando de serlo cuando se utilizan argumentos supuestamente científicos e
intencionadamente sesgados tanto a favor como en contra. Desde posiciones puramente
ideológicas, religiosas o laicas, es imposible conocer la realidad total del efecto sobre el
menor de la adopción por una pareja homosexual. La religión católica puede decir que
es malo, moralmente malo y condenable, pero por estricto principio doctrinal y
dogmático, sin que ello suponga una aportación de evidencias en ese sentido. De igual
manera, los colectivos de homosexuales pueden esgrimir una legítima defensa de
igualdad de derechos con los heterosexuales, pero tampoco esto fundamenta ninguna
realidad. El hecho es que desde una postura científica rigurosa y objetiva las
conclusiones, si bien no pueden ser rotundas y definitivas, sí apuntan sólidamente hacia
la idoneidad de las parejas homosexuales para acceder a la adopción, y en ningún caso
apoyan la tesis de que es perjudicial para el desarrollo del menor.
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Y si finalmente concluimos que es beneficioso para un menor el ser adoptado
por una pareja homosexual, ¿es más beneficioso ser adoptado por heterosexuales que
por homosexuales?. Hay quien cree que sí, ya que el adoptado por homosexuales se
puede enfrentar, por ejemplo, a discriminaciones por parte de los otros niños
(probablemente inducidas por los padres y la sociedad). Pero también los niños obesos
se enfrentan a lo mismo, y los gitanos, y los miopes y los síndrome de Down, entre
otros. Pero ésta es sólo una opinión. También es opinión ampliamente compartida por
los profesionales de la adopción que debe ser mejor para un niño ser adoptado por una
pareja que por una sola persona -disponer de varias figuras de apego es lo mejor según
F. López (3)-, y sin embargo, no por ello se limita el acceso de los solteros a la
adopción. No existe ninguna priorización en las listas de solicitantes de adopción. Una
vez considerados idóneos, se incluyen en la lista de solicitantes únicamente en función
de la fecha de la resolución administrativa que les otorga la idoneidad. Esta lista se
gestiona por orden cronológico y no se altera por ninguna característica de los
solicitantes.
Estudios que indican la idoneidad de las personas homosexuales para la adopción
La investigación realizada hasta el momento señala de manera unánime que no hay
diferencias significativas entre los hijos criados por homosexuales y los hijos criados
por heterosexuales en:
- Identidad sexual (4-18).
- Tipificación sexual (4, 5, 7, 9, 10, 11, 13, 16-24).
- Orientación sexual (5, 6, 9, 10, 12-14, 16, 17, 20, 25-27).
- Relaciones sociales con compañeros y adultos (8, 10, 11, 16, 17, 19, 24, 29-33).
- Relaciones de amistad (7, 19, 34).
- Popularidad (7, 12).
- Autoconcepto y autoestima (7, 11, 13, 16, 19, 35).
- Problemas de conducta (4, 7, 11, 15, 19, 24, 30, 31, 33, 35, 36).
- Inteligencia (7, 8, 11, 16, 22, 32, 35).
- Trastornos psicológicos (4, 7, 8, 10, 11, 13, 15, 16, 18, 19, 22-25, 29, 31-33, 35-
37).
- Riesgo de abuso sexual (5, 16).
- Riesgo de negligencia (12, 16).
Tampoco se encuentran diferencias significativas entre homosexuales y
heterosexuales en cuanto a la calidad con que ejercen su función como padres (25, 38-
51).
Estos estudios tienen algunos problemas metodológicos derivados del reducido
tamaño de las muestras y de su carácter habitualmente autoselectivo. Pero estos
problemas no anulan en ningún caso sus conclusiones, solamente afectan a la
generalización indudable. Apuntan hacia dónde van a los resultados y las conclusiones,
debiendo ser considerados indicativos, aunque no lleguen aún a la categoría de
evidencia científica. Una excelente revisión en castellano de la literatura se encuentra en
los artículos de M.D. Frías, J. Pascual y H. Monterde (52, 53)
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En base a todo ello, la Asociación Americana de Psiquiatras (American
Psychiatric Association), en la Position Statement de noviembre de 2002 titulada
“Adoption and co-parenting of children by same-sex couples” (54), apoya sin reservas
todas la iniciativas que permitan a las parejas homosexuales adoptar solos o como
pareja a menores, “apoyando todos los derechos legales, beneficios y responsabilidades
que de ello se deriven”. Insiste el documento en que “está demostrado
consistentemente...” que los niños criados por padres homosexuales presentan “el
mismo nivel de funcionamiento emocional, cognitivo, social y sexual, que los criados
por parejas heterosexuales”. En la misma línea se pronuncian la Asociación Americana
de Psicólogos (American Psychological Association) (55), la Academia Americana de
Pediatras (American Academy of Pediatrics) (56) y la Asociación Psicoanalítica
Americana (American Psychoanalytic Association) (57).
En junio de 2004, la American Psychological Association (58) señala: “Los
padres gays y lesbianas tienen tanta probabilidad como los padres heterosexuales de
proporcionar ambientes sanos y protectores para sus niños. Los estudios de varios
aspectos del desarrollo infantil revelan pocas diferencias entre niños de madres
lesbianas y padres heterosexuales en áreas como personalidad, autoconcepto,
comportamiento e identidad sexual. (Los datos disponibles sobre estas dimensiones para
hijos de padres gays son limitados.) Las pruebas también sugieren que los hijos de
padres gays y lesbianas tienen relaciones sociales normales con compañeros y adultos.
Los miedos sobre niños de padres gays o lesbianas sexualmente abusados por adultos,
condenados al ostracismo por los compañeros, o aislados en comunidades exclusivas de
gays o lesbianas no han recibido ningún apoyo científico.”
Posicionamientos en contra de la adopción por parejas homosexuales
Los estudios que sí dicen encontrar diferencias significativas en los menores
criados por parejas de heterosexuales y homosexuales no llegan a la categoría de
estudios científicos. Los únicos estudios han sido los realizados por Paul Cameron (59-
65). Se trata de una serie de publicaciones ignoradas por la comunidad científica (la
literatura científica sólo las cita para criticar su metodología y su sesgo
malintencionado). Sin embargo, sí es citado en artículos de opinión por los contrarios a
la adopción por homosexuales. P. Cameron es psicólogo y ha sido expulsado de la
American Psychological Association por violación de los principios éticos de la
psicología. La Asociación de Psicólogos de Nebraska (Nebraska Psychological
Association) (estado de EEUU en el que ejercía su profesión hasta ese momento) se vio
obligada a publicar un comunicado oficial en el que se desmarcaba de “las
interpretaciones de la literatura científica ofrecidas por el Dr. Paul Cameron”. También
la American Sociological Association (ASA) publicó un comunicado oficial (ya que tras
ser expulsado de la APA se presentaba en la prensa como sociólogo), destacando que el
"Dr. Paul Cameron ha malinterpretado constantemente y falsificado la investigación
sociológica sobre sexualidad, homosexualidad, y lesbianismo. Paul Cameron no es
sociólogo, y (la ASA) condena su mala interpretación constante de la investigación
sociológica”. Asimismo acuerda alertar a todas las asociaciones de los estados de la
Unión y a la Asociación Canadiense de Sociólogos ante las frecuentes apariciones de
Cameron en los medios de comunicación (66).
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Al margen de estos estudios casi todo son meras opiniones que se repiten casi
literalmente una y otra vez. Tomemos como ejemplo la tribuna (67) de la profesora
titular de Medicina Legal de la Universidad de Zaragoza, Dolores Serrat, aparecida en
Diario Médico el día 14 de mayo de 2004. Se trata de un compendio de los argumentos
expuestos por los contrarios a la adopción por parejas homosexuales, por lo que sirve de
resumen de todas ellas. En ella, la ponente argumenta en contra de la adopción por
homosexuales basándose en extrapolaciones -inaceptables desde el punto de vista
científico- de teorías generales, exponiéndolas como conclusiones de la comunidad
científica:
1. “Estudios científicos avalan que esta adopción provoca una identidad sexual
confusa en los niños”. Los estudios científicos que hay sobre el tema dicen justo lo
contrario (4-18).
2. “Lo natural es que un hijo venga de un padre y una madre, que tenga esos dos
modelos de referencia, que incorpore lo femenino y lo masculino y que modele su
personalidad en función de esto. Es decir, que el niño, para formar su identidad
sexual, requiere de un padre y una madre”. Esta afirmación es una colección de
inexactitudes. En primer lugar habría que definir qué es lo masculino y lo
femenino y qué es modelar la personalidad en función de esto. En segundo lugar,
para formar la identidad sexual no es necesario un padre y una madre. Los niños
hijos de madre soltera, aquellos cuya madre falleció en el parto y son criados por
su padre, aquellos otros cuyos padres fallecieron en accidente de tráfico y son
criados por su abuela viuda que vive con su hermana o aquellos que crecieron en
una institución, por citar sólo algunos ejemplos, ¿no han formado su identidad
sexual?, ¿qué trastornos de la identidad sexual sufren?. En tercer lugar, habla de lo
natural como sinónimo de lo bueno. El cáncer o los terremotos son naturales y no
por ello los defendemos.
3. “La situación es contraria a los intereses del menor al plantear problemas de
identidad sexual y de socialización”. No hay investigación que avale estas tesis,
las investigaciones sobre el tema demuestran claramente lo contrario (4-19, 24,
29-34).
4. “Así, por mucho que se les diga, los niños nunca serán iguales a los demás, ya que
las uniones homosexuales son minoritarias y siempre les quedará la pregunta de
qué es un papá, qué es una mamá o por qué mis amigos tienen un papá y una
mamá”. Las uniones entre catedráticos de psiquiatría son escasísimas y nadie
supone por ello que se va a ver perjudicado el desarrollo psicológico de sus hijos.
Qué es un papá o qué es una mamá, cualquier niño de siete años lo sabe, aunque
sea hijo de soltera o de viudo. Por qué mis amigos tienen un papá y una mamá, si
es que los tienen, es una pregunta a la que han de responder todos aquellos que
críen a un niño en solitario (las respuestas son extremadamente sencillas; mucho
más difícil es explicar dónde se han ido un progenitor o un abuelo fallecidos).
Olvida la ponente que los niños toman su situación como la normal y como
anormal la diferente a la suya. Así, el hijo de una compañera de trabajo, cuyo
padre residía por motivos laborales en otra provincia, un día le comentó como
cosa inaudita que el papá de fulanito ¡¡¡dormía en casa!!!. Otro ejemplo: una niña
de cinco años en régimen de acogimiento familiar administrativo por parte de sus
tíos paternos (sus padres estaban vivos, pero por problemas de drogodependencia
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se constituyó el acogimiento) presumía con naturalidad de tener dos papás y dos
mamás (y no hubo que explicarle nada).
5. “Además, existen problemas de identidad o de orientación sexual, pues la
identidad del niño queda coja al faltarle siempre un elemento de identificación”.
Ya se ha respondido a estos argumentos (4-18, 20, 25-27).
6. “La Asociación Española de Pediatría afirma que un núcleo familiar con dos
padres o dos madres es, desde el punto de vista pedagógico y pediátrico,
claramente perjudicial para el armónico desarrollo de la personalidad y adaptación
social del niño. Para ello, la asociación toma como base algunos estudios
realizados después del año 2000, según los cuales la atracción sexual hacia
personas del mismo sexo al llegar la adolescencia es del 60 por ciento más en los
niños adoptados por padres homosexuales o lesbianas”. Una vez más se intuye que
pretenden arrogarse la representación de la pedagogía y de la pediatría. Donde
dice “punto de vista pedagógico y pediátrico”, debería decir “religioso e
ideológico”, mientras no se acompañe de datos científicos. El trasfondo de
prejuicio ideológico emerge al utilizar el argumento de que los hijos adoptados por
homosexuales tienen más probabilidades de ser homosexuales (dato éste, por
cierto, contrario a la literatura científica) y que por eso es perjudicial su adopción.
Es decir, su idea es que la homosexualidad es intrínsecamente mala de lo cual
deriva todo lo demás. Esto refleja la misma postura ideológica que decir que los
negros no pueden ser buenos padres porque sus hijos van a ser negros.
7. “Los estudios científicos disponibles para valorar el tema desde una posición
objetiva son escasos y tienen importantes problemas metodológicos, lo que
equivale a decir que son poco fiables y que los resultados obtenidos no son
extrapolables del estudio a la población general”. Pero toda su argumentación se
basa en estas extrapolaciones. Si no hay estudios fiables, si no se puede extrapolar,
entonces, ¿dónde quedan todas sus irrefutables conclusiones anteriores?
8. “Estudios científicos serios muestran que los niños de hogares homosexuales son
4 veces más propensos a buscar su identidad sexual experimentando con
conductas homosexuales, y que la identidad sexual confusa supone un factor de
riesgo de suicidio y una carga traumática considerable”. ¿No quedamos en que no
había estudios científicos fiables? Presupone la ponente, sin ningún fundamento,
que los hijos de homosexuales tienen una identidad sexual confusa, confundiendo
la autora identidad sexual con orientación sexual (la gran mayoría de
homosexuales tienen clara su identidad sexual) y condenándolos al suicidio y a
una carga traumática considerable: una profesora universitaria debe aportar
pruebas de esta grave afirmación.
La frecuente utilización de los medios de comunicación para crear estados de
opinión, por parte de numerosos profesionales de la medicina, psiquiatría, psicología y
educación, presentando sus opiniones como avaladas por los conocimientos científicos
y el saber de sus profesiones, sin aclarar que son fruto de convicciones ideológicas o
religiosas, y obviando al mismo tiempo los datos que se oponen a sus convicciones y
que deben conocer sobradamente, debe ser citada y criticada como una utilización
fraudulenta y confusionista del conocimiento, contraria a la deontología (68-70).
CONCLUSIÓN
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Sostenemos que no es perjudicial para un menor ser adoptado por una pareja
homosexual. Podría haber, aunque es dudoso, perjuicios secundarios (como la
discriminación), pero que no derivan directamente de la orientación homosexual de los
adoptantes (y si estas adopciones no se produjeran, jamás decaería esta discriminación).
Esta opinión deviene de la experiencia y de nuestros conocimientos científicos
generales, y también de la investigación realizada hasta la fecha, aún no suficientemente
extensa (para cualquier otro tema lo sería). La opinión contraria dice soportarse en
conclusiones a partir de las mismas teorías que nosotros conocemos y tenemos en
cuenta, pero hurtan los datos contrarios a sus posiciones. Es fácil adivinar un uso
sesgado y partidista de dicho corpus de conocimiento.
PROPUESTA
Parece razonable pensar que no hay que dejar que las cosas sucedan por sí solas
y esperar a que ocurra lo que tenga que ocurrir dependiendo de los avatares políticos,
sociales, u otros. No puede ser que un tema como éste pueda ser aprobado con una
mayoría parlamentaria, cuatro años más tarde derogado por otra mayoría
parlamentaria,... y así hasta el infinito. Parece necesario insistir en mejorar el
conocimiento científico sobre el tema. La adopción por parejas homosexuales deberá ser
una situación “oficialmente” nueva en nuestra sociedad, aunque se viene produciendo
de hecho desde hace años (como solteros) y se producirá desde el momento en que se
apruebe el matrimonio entre personas del mismo sexo (y esto es así porque el código
civil permite que adopte uno solo de los cónyuges con el consentimiento del otro, no
estableciendo en este punto ninguna matización de sexo), aunque carece de
reconocimiento legal (no es una copaternidad legal). Como situación relativamente
nueva, y con el conocimiento ya aportado por estudios realizados en otros contextos
culturales -y uno ya en el nuestro (19)-, sería interesante abordar su estudio de forma
rigurosa y sistemática. La gran mayoría de estudios se basan en hijos biológicos de
homosexuales, por lo que sería muy conveniente estudiar específicamente las mismas
variables en hijos adoptados. Por todo lo anterior se propone:
1. En primer lugar, y dado el conocimiento actual del tema, nada impide que se
promulguen los cambios necesarios en el código civil que permitan a las parejas
homosexuales la adopción (se va a producir de todos modos, adoptando un
cónyuge con el consentimiento del otro y privando al menor de una mayor
seguridad jurídica si el otro cónyuge no puede a su vez adoptarlo).
2. La administración potenciará y promoverá, entre los equipos de profesionales y
expertos, el diseño de proyectos de investigación para comparar el desarrollo
biopsicosocial de los niños adoptados por parejas homosexuales, heterosexuales,
solteros y los que permanecen en instituciones. Sería una oportunidad para dar el
salto de calidad científica que tanto han reclamado muchos expertos en protección
infantil. Todas las entidades públicas de protección de menores de las
comunidades autónomas (recordemos que la adopción es competencia
autonómica) participarían y/o colaborarían en este estudio. La participación y
motivación sería muy alta ya que las parejas homosexuales que desean adoptar
parten del principio de que sus hijos se desarrollarán tan bien como en el seno de
una familia heterosexual y serían los más interesados en que así se demostrase
(una campaña comunitaria de concienciación ayudaría mucho). El estudio debería
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tener una duración superior a 20 años. Todas las entidades públicas completarían
las medidas determinadas en los proyectos de investigación, al objeto de poder
extraer conclusiones a partir de los datos de todo el estado. Una investigación
longitudinal amplia ha sido ya reclamada por muchos especialistas (71). Aunque a
primera vista parece un estudio excesivamente largo, si no se hace algo similar,
dentro de 25 años se estará debatiendo sobre lo mismo y expresando opiniones (ya
más respaldadas por la investigación, eso sí), en lugar de contar con datos
extraídos de una investigación específica concluyente. Sólo de esta forma se podrá
dar una respuesta correcta y definitiva a la discusión sobre el tema de la adopción
por parte de las parejas homosexuales.
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Avances en Salud Mental Relacional / Advances in relational mental health
Vol.3, núm. 2 - Julio 2004
Órgano Oficial de expresión de la Fundación OMIE
Revista Internacional On-line / An International On-line Journal
ASMR Revista Internacional On-line - Dep. Leg. BI-2824-01 - ISSN 1579-3516
CORE Academic, Instituto de Psicoterapia, Manuel Allende 19, 48010 Bilbao (España)
Copyright © 2004 1
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psychological perspectives (pp. 262-290). New York: Oxford University Press.
Adopción por y en parejas homosexuales
1
LA ADOPCIÓN POR Y EN PAREJAS HOMOSEXUALES
María Paz García Rubio
Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Santiago de Compostela.
***Este trabajo se publicará próximamente en el Libro Homenaje al Pr. Lluis Puig
Ferriol. Barcelona. 2004.
SUMARIO. 1. El presente: el Auto JPI núm. 3 de Pamplona. 1.1.
Presentación del supuesto. 1.2. La vigencia y aplicación de la Ley
Foral 6/2000 de igualdad jurídica de las parejas estables. 1.3. El art.
8.1 de la ley. 2. El futuro. Algunas alternativas posibles.
1. EL PRESENTE: EL AUTO JPI NÚM. 3 PAMPLONA.
1.1. PRESENTACIÓN DEL SUPUESTO.
Esta modesta aportación, escrita en homenaje a un gran y querido maestro,
va a tratar de abordar, con las lógicas limitaciones derivadas de un trabajo
de esta índole, un problema jurídico de enorme actualidad: el derivado de la
adopción de un menor por una pareja homosexual. En efecto, en el
momento de redactar estas líneas se acaba de hacer público un Auto de la
Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Pamplona1
que, con fundamento en la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, de igualdad
jurídica de las parejas estables2, acuerda la adopción a favor de la
compañera sentimental de la madre biológica de dos niñas con las que
ambas adoptadas conviven.
En el informe evacuado oportunamente por el Ministerio Fiscal se había
manifestado la oposición de éste a la adopción con fundamento en dos
motivos: el primero, que el Código civil en su artículo 154, únicamente
reconoce la paternidad y la maternidad de las personas pero no la
posibilidad de dos maternidades, así como que la Ley del Registro Civil
sólo contempla dos clases de filiación, la paterna y la materna en sus arts.
47 y 48; el segundo motivo alegado es que la Ley Foral 6/2000 es
inconstitucional porque, según palabras literales “vulnera el principio de
legalidad al estar en clara colisión con el Derecho Común [...] y debe
1 Procedimiento 1337/2003. Sección B-1. El contenido íntegro del auto se puede consultar en
http//www.codigo-civil.net.
2 BO Navarra, 7 de julio de 2000.
2
esperarse a la resolución de los recursos de inconstitucionalidad que
actualmente penden ante el más Alto Tribunal”.
Con estos antecedentes y antes de entrar en el contenido de la resolución
judicial, conviene traer a colación que la Ley foral 6/2000 está
efectivamente pendiente en este momento de un doble pronunciamiento del
Tribunal Constitucional. Por providencia de 25 de marzo de 2003 este
órgano admitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad contra el art.
2.3 de la citada ley, planteada por la Sala Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Navarra, por supuesta violación del art. 149.1.8ª de
la CE3; de conformidad con el mencionado art. 2.3 “Las disposiciones de la
presente Ley Foral se aplicarán a las parejas estables cuando, al menos,
uno de sus miembros tenga la vecindad civil navarra”. Bastante anterior es
el recurso de inconstitucionalidad número 5297/20004, promovido por
ochenta y tres Diputados del Grupo Parlamentario Popular contra la Ley
foral para la igualdad jurídica de las parejas estables, uno de cuyos motivos
es, precisamente, el reconocimiento del derecho de adoptar a las parejas
homosexuales, aunque en realidad afecta al íntegro contenido de la norma
autonómica. Como se ha dicho, en ambos casos se está pendiente de la
resolución de máximo intérprete de la Constitución circunstancia de la cual,
como se verá a continuación, es perfectamente consciente la resolución
judicial que nos ocupa.
El Auto parte del art. 8.1 de la reiteradamente citada ley foral a cuyo tenor
“Los miembros de la pareja estable podrán adoptar de forma conjunta con
iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio”,
norma que, puesta en relación con el concepto de pareja estable descrito en
el art. 2.1 del mismo cuerpo legal5, lleva a la Magistrada-Juez a afirmar que
“[...] la conclusión no puede ser otra que la admisión de la adopción, conjunta, por
quienes integran una unión libre de pareja, con independencia de la identidad sexual
de los adoptantes, de tal manera que la remisión efectuada por la Ley 74 del Fuero
Nuevo6, deberá entenderse hecha a estos preceptos”.
La respuesta judicial que se avanza así desde el comienzo de la resolución
puede parecer un tanto precipitada, si bien todo el contenido posterior se
3 BOE, 7 de abril de 2003.
4 BOE, 15 de noviembre de 2000.
5 “A efectos de la aplicación de esta Ley Foral, se considera pareja estable la unión libre y pública, en
una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su orientación sexual, de dos
personas mayores de edad o menores emancipadas sin vínculo de parentesco por consaguinidad o
adopción en línea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que ninguna de ellas esté unida por
un vínculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona”.
6 Conforme a este precepto “En todo lo no previsto en la Ley anterior [prohijamiento] y en las demás de
esta Compilación, se aplicará a la adopción y al prohijamiento lo establecido en el Código Civil y en las
leyes especiales”.
3
destina a fundamentar jurídicamente la decisión, con lo que resulta
plenamente conforme con las exigencias del art. 24 del texto constitucional.
1.2. LA VIGENCIA Y APLICACIÓN DE LA LEY FORAL 6/2000 DE IGUALDAD
JURÍDICA DE LAS PAREJAS ESTABLES.
En sus Fundamentos Segundo y Cuarto el Auto del Juzgado navarro entra a
considerar los dos motivos alegados por el Ministerio Fiscal en contra de la
adopción solicitada, motivos cuyo denominador común es la
inaplicabilidad de la ley foral a este supuesto. En primer lugar, la
Magistrada-Juez se plantea la trascendencia que, en orden a esa
aplicabilidad, tienen tanto el recurso como la cuestión de
inconstitucionalidad que penden sobre la norma navarra y que más arriba se
han mencionado. Respecto del recurso de inconstitucionalidad, la
resolución recuerda que, a tenor de lo dispuesto en el art. 30 LOTC7, éste
carece de efectos suspensivos y, por tanto, no condiciona la plena vigencia
de la norma. En tal sentido es pertinente recordar –como se hace en el
Auto- que la situación de la ley navarra es en este punto del todo diferente a
la que padece la ley homónima vasca8, sobre cuya situación me permito
detenerme brevemente.
En el caso vasco, conforme a artículo 8 de la ley de parejas de hecho del
País Vasco“Los miembros de parejas formadas por dos personas del
mismo sexo podrán adoptar de forma conjunta, con iguales derechos y
deberes que las parejas formadas por dos personas de distinto sexo y las
parejas unidas por matrimonio”. El precepto, como el correspondiente
navarro, ha sido recurrido al Tribunal Constitucional, si bien en este caso el
Presidente del Gobierno, promotor del recurso, invocó el art. 161.2 de la
Constitución, lo que dio lugar a la consiguiente suspensión de la vigencia y
aplicación del precepto impugnado9. En fecha relativamente reciente, por
Auto 18 de diciembre de 200310, el Tribunal Constitucional ha acordado el
mantenimiento de la suspensión de la vigencia del citado precepto vasco
con variados argumentos. El primero, de índole procesal, rechaza el agravio
comparativo con la situación de la ley navarra, al considerar que la
diferencia en el sujeto promotor del recurso supone que
7 Según la disposición referida “La admisión de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad no
suspenderá la vigencia ni la aplicación de la ley, de la disposición normativa o del acto con fuerza de ley,
excepto en el caso en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por el art. 161.2 de la Constitución,
para impugnar, por medio de su Presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley de
las Comunidades Autónomas”
8 Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho (BOPV, 23 de mayo de 2003).
9 BOE 20 de agosto de 2003.
10 Diario La Ley, núm. 5936, 20 de enero de 2004.
4
“Nos encontramos, pues, ante supuestos diferentes, con incidencias procesales
asimismo distintas y que son indisponibles por este tribunal”.
Más sorprendente resulta, en mi opinión, la argumentación sustantiva que
utiliza para el mantenimiento de la suspensión. Parte el Tribunal de que
“[...] nos encontramos ante el contraste entre la presunción de legitimidad de la Ley
autonómica y el interés general que se vincula a su aplicación de un lado, y el interés
de los adoptandos, adoptantes y padres por naturaleza, interés que se vincula
estrechamente a una tupida red de efectos y consecuencias jurídicas conectados al
negocio jurídico familiar de la adopción y a la extinción de la primitiva relación
paternofilial”.
La afirmación no puede suscitar sino perplejidad por su inexactitud e
incluso, si se me permite, por incurrir en groseros errores de apreciación
jurídica. Tan negativa consideración merece la calificación, como un único
interés digno de protección del “interés de los adoptandos, adoptantes y
padres por naturaleza”, ya que tales intereses, que sin duda existen, son
intereses diferentes e incluso, muchas veces, contrapuestos. Sobremanera,
de conformidad con el ordenamiento jurídico español, el único interés en
verdad determinante de la adopción es el interés del adoptado, tal y como
exige el art. 21 la Convención sobre los Derechos del Niño11, ratificada por
España en 1990 y que nos vincula a todos en los términos del art. 39.4 de la
CE12. Es más, dicho interés es el exclusivamente mencionado por el
legislador competente en las dos normas internas referentes a la cuestión: el
art. 176.1 del CC y el art. 119 del Código de Familia de Cataluña.
Mayor estupor causa aún a cualquier conocedor de nuestro Derecho que un
tribunal –más aún el Tribunal Constitucional- califique en el año 2003 a la
adopción como “un negocio jurídico familiar”, pues es de sobra conocido,
y por ello ociosa cualquier cita al respecto, que hace ya tiempo que la
adopción no es un negocio de Derecho de familia formado por los
consentimientos del adoptado (o sus padres, tutores o guardadores) y el
adoptante que la autoridad judicial se limita a homologar, sino que es un
acto de dicha autoridad, en la medida en que se constituye por una
resolución judicial, tal y como se dice expresamente en el art. 176.1 del CC
11 Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su
resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de
conformidad con el artículo 49. El referido art. 21 comienza diciendo, “Los Estados Partes que reconocen
o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración
primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades
competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la
base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación
jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se
requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la
adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario[....]”.
5
e implícitamente se deriva del también aludido art. 119 del Código de
familia catalán a través de la remisión al procedimiento de la Ley de
Enjuiciamiento Civil13.
En un segundo momento y para fundamentar el mantenimiento de la
suspensión de la ley de parejas vasca el Auto del Tribunal Constitucional
señala:
“[...] la adopción produce por regla general la extinción de los vínculos jurídicos
entre el adoptando y su anterior familia y es irrevocable salvo extinción de la misma
acordada por el juez (arts. 178.1 y 180 del CC), es obvio que quienes fueron
adoptados de acuerdo con el precepto recurrido experimentarían perjuicios de muy
difícil, y acaso imposible, reparación si el precepto recurrido fuera en su día
considerado inconstitucional y nulo, perjuicios extensibles también a la familia por
naturaleza y a los adoptantes, con vulneración de las exigencias del principio de
seguridad jurídica”.
De nuevo no puedo dejar de mostrar mi perplejidad por el contenido del
texto trascrito, de carácter exclusivamente valorativo y ausente de
argumentos de índole jurídica; es más, se me ocurre preguntar por qué el
máximo guardián de la Constitución menciona exclusivamente el Código
civil como norma configuradora del instituto de la adopción, cuando es
notorio que existen otros cuerpos legales igualmente españoles y emanados
de Parlamentos competentes para legislar en materia civil que regulan la
institución y pueden ser aplicables a una adopción requerida por dos
homosexuales en el País Vasco. Sencillamente parece increíble que el
propio Tribunal Constitucional sea tan poco respetuoso con la Constitución
que está obligado a salvaguardar.
En fin, volvamos de nuevo al Auto del Juzgado de Primera Instancia de
Pamplona, recordando, como en él se hace, que la suspensión de la
vigencia de la ley, tan subrayada para el caso de la norma vasca, no se ha
producido en el supuesto de la navarra, por lo que prevalece la presunción
de su legitimidad y validez, en tanto no se resuelva el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto. Nada que objetar, pues, en este punto.
A lo que apenas se refiere el Auto de Pamplona es al asunto que subyace en
la cuestión de inconstitucionalidad que también pende sobre la ley foral
tantas veces mentada y que afecta en concreto a su art. 2.3. De conformidad
con este artículo “Las disposiciones de la presente Ley Foral se aplicarán
a las parejas estables cuando, al menos, uno de sus miembros tenga la
vecindad civil navarra”. Se trata en este caso de una norma unilateral
13 Dicho procedimiento es aún el establecido en los arts. 1829 y ss. de la LEC de 1881, que se mantienen
en vigor tras la LEC de 2000, en tanto no se promulgue una nueva Ley de jurisdicción voluntaria.
6
delimitadora del ámbito de aplicación de la propia ley, muy similar a las
contenidas en la mayor parte de las leyes de parejas autonómicas
publicadas hasta el presente en España14 y que, según mi parecer, concorde
con la mayor parte de la mejor doctrina que ha profundizado en ello, es
inconstitucional por invadir la competencia exclusiva del Estado en materia
de conflicto de leyes, según dispone el art. 148.1.8ª de la CE15,
competencia exclusiva que afecta tanto a las normas de Derecho
Internacional Privado, como a las de Derecho interregional16. Es cierto que
una parte de la doctrina trata de salvar la constitucionalidad de las
disposiciones aludidas interpretando que se trata de normas materiales de
Derecho civil autonómico que operarían después de haber aplicado la
norma estatal de conflicto pertinente lo cual, aparentemente, preserva la
competencia exclusiva del Estado17. Este último planteamiento ha sido
asumido, precisamente en relación con la ley navarra de parejas, por la
SAP Navarra de 12 de junio de 200218, en un supuesto en el que se ejercitó
una acción para que se declarase que un hombre, de vecindad civil navarra
y una mujer, de vecindad civil común, ambos residentes en Agreda
14 Por orden cronológico, la ya citada Ley 10/1998, de 15 de julio, de Cataluña, sobre Uniones Estables de
Pareja; Ley 6/1999 de 26 de marzo, de Aragón, sobre Parejas Estables no Casadas; Ley Foral Navarra
6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las Parejas Estables; Ley 1/2001, de 6 de abril, de la
Comunidad Valenciana, por la que se regulan las Uniones de Hecho; Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de
las Islas Baleares, de Parejas Estables; Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de la Comunidad de Madrid,
sobre Uniones de Hecho; Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Asturias, de Parejas Estables; Ley 5/2002, de 16
de diciembre, de Andalucía, de Parejas de Hecho; Ley 5/2003, de 6 de marzo, de Canarias de Parejas de
Hecho; Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Extremadura, sobre Parejas de Hecho; Ley 2/2003, de 7 de mayo,
del País Vasco, ya citada, reguladora de las parejas de hecho. Con un rango menor, aunque con contenido
similar al de algunas leyes de las Comunidades autónomas que carecen de competencias en materia de
Derecho civil, se debe citar también el Decreto 117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el Registro
de Uniones de Hecho en Castilla y León. En Galicia se encuentra en tramitación en el momento de
redactar estas líneas la Proposición de Ley de parejas de hecho de Galicia (BOPG de 12 de noviembre de
2003).
15 Trato la cuestión con mayor extensión en M.P. GARCÍA RUBIO, “Parejas de hecho y lealtad
constitucional”, Libro Homenaje al Pr. Javier Serrano García, Pendiente de publicación.; en la literatura
jurídica española se manifiesta por la inconstitucionalidad de estas normas, entre otros, S. ÁLVAREZ
GONZÁLEZ, “¿Derecho interregional civil en dos escalones?”, Libro Homenaje a Ildefonso Sánchez Mera,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2001, pp. 1787-1808, espec. p. 1802; A. QUIÑONES ESCÁMEZ,
“Nuevos modelos familiares y Derecho internacional privado”, Las uniones estables de pareja,
Cuadernos de Derecho Judicial, 1-2003, pp. 127-164, espec. p. 132; A. FONT I SEGURA, “Nota a la SAP
Navarra núm. 99/2002 (Sección 2ª), de 12 de junio y a la SAP Girona núm. 474/2002 (Sección 2ª), de 2
de octubre”, REDI, 2003-1, vol. LV, pp. 474-485, espec. p. 480-481; C. DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ,
Uniones de hecho. Una nueva visión después de la publicación de las leyes sobre parejas estables, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 296 ss.; M.E. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, M.E. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, La
legislación autonómica sobre uniones de hecho. Revisión desde la Constitución, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003 pp. 60-61.
16 En tal sentido se ha pronunciado ya varias veces el Tribunal Constitucional; así, STC 236/2000, de 16
de octubre, F.J. núm. 2.
17 Postura que ha sido mantenida, entre otros, por A.L. CALVO CARAVACA/J. CARRASCOSA GONZÁLEZ,
Derecho internacional privado, vol. II, Comares, Granada, 2000, p. 89; la posibilidad interpretativa había
sido ya insinuado por M. MARTÍN CASALS, “Aproximación a la Ley catalana de uniones estables de
pareja”, Derecho Privado y Constitución, núm. 12, 1998, pp. 143-187, espec. p. 173.
18 Aranzadi/Westlaw, JUR 2002/201896.
7
(Segovia), gozaban de la condición de pareja estable en el sentido de la ley
foral de parejas. Según la referida Sentencia
“[...] puede evitarse el planteamiento de la cuestión [de inconstitucionalidad],
interpretando el artículo 2.3 como una norma material de Derecho navarro que
operaría «después» de haber aplicado la oportuna norma estatal de conflicto”,
interpretación de conformidad con la cual el tribunal estima
“En este caso, el art. 9.2 CC lleva a considerar como ley de la unión estable a la de la
«residencia habitual común», que fue Agreda (Segovia). De aquí que dicha unión
estable no pueda regirse por el Derecho navarro, sino por el llamado Derecho civil
común o general”,
añadiendo a continuación
“Si por el contrario los convivientes hubieran tenido su «residencia habitual común»
en Navarra, el propio artículo 9.2. CC llamaría a la aplicación del Derecho navarro,
en concreto al artículo 2.3 de la LF 6/2000”.
La interpretación referida no es en absoluto convincente pues, como señala
S. Álvarez González, produce una innecesaria complejidad, además de
conducir a situaciones discriminatorias y a lagunas de regulación, por
ejemplo, en el caso de que ambos miembros de la pareja sean extranjeros19.
Es más, paradójicamente, como señala el mismo autor, este intento de
salvaguardar la constitucionalidad de tales preceptos supone una reducción
de su ámbito de aplicación ya que, “a lo sumo, este tipo de normas, si se
quieren ver como un segundo escalón (nunca podrían ser el único) no sólo
no “extienden” la aplicación del propio derecho, sino que sólo pueden tener
una eficacia “reductora o restrictiva” de la aplicación del mismo20. En
resumen, vuelvo a reiterar mi firme convicción acerca de la
inconstitucionalidad del art. 3.2 de la Ley foral 6/2000.
No parece sustentar la misma opinión la autora del Auto que da origen a
este trabajo ya que, no obstante mencionar la existencia de la cuestión de
inconstitucionalidad sobre el citado precepto, no se plantea en absoluto la
pertinencia de interponer otra en idéntico sentido. En realidad, si se repara
detenidamente en el texto del Auto, se observa que la Magistrada atisba el
19 S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, “Derecho internacional civil en dos escalones...”, loc. cit., pp. 1800 ss. a quien
sigue, A. FONT SEGURA, “Nota...”, loc. cit., pp. 480-481.
20 Añade el autor que el razonamiento es evidente: dos “filtros” filtran más que uno. ¿Será ésa la finalidad
de las mismas? ¿El legislador catalán habrá elaborado la norma de extensión de la ley sobre uniones
estables de pareja para limitar los casos de aplicación de la misma por debajo de los que la normativa
estatal prevé? Sería posible; podría, incluso, estar justificado para no desnaturalizar la esencia de la
institución (aunque el ejemplo no es el más afortunado), pero me cuesta creerlo” (S. ÁLVAREZ
GONZÁLEZ, “Derecho interregional civil en dos escalones...”, loc. cit., p. 1804).
8
problema de Derecho interregional que pudiera plantearse y pasa como de
puntillas sobre él, como parece indicar la afirmación según la cual
“[...] dado que el solicitante y su pareja ostentan, según los documentos aportados
con el escrito de demanda, la vecindad civil foral navarra, el contenido de tal
cuestión no afecta al supuesto ahora planteado”.
Esto es, la Magistrada introduce implícitamente una norma de aplicación en
cuya virtud, puesto que tanto la madre biológica como la que pretende
adoptar poseen la vecindad civil navarra, es indiferente que la norma
unilateral contenida en el art. 2.3 de la ley foral sea constitucional o no,
pues esa doble vecindad asegura la aplicabilidad del Derecho navarro.
La cuestión no es, sin embargo, tan sencilla, ni existe total certeza sobre
cuál ha de ser el Derecho aplicable en casos similares al resuelto por el
Auto que nos ocupa. Es verdad que en el supuesto, además de las dos
mujeres, también las niñas adoptandas poseen vecindad civil navarra y
todas ellas tienen residencia habitual en Navarra, lo que parece excluir
cualquier factor de interregionalidad y, por tanto, eliminar ex ante la
eventual colisión del Derecho navarro con cualquier otro que pudiera ser
aplicable al caso. No hubiera estado de más, sin embargo, que la autoridad
judicial argumentase las razones por las que el Derecho navarro era el
aplicable, y ello porque tanto si se presupone la inconstitucionalidad de las
normas unilaterales autonómicas delimitadoras de su ámbito de aplicación
personal, como si se salva su inconstitucionalidad en la inteligencia de que
se trata de un segundo escalón o estancia de aplicación, es preciso
determinar cuál es la norma de conflicto estatal que nos lleva a la
aplicación de uno u otro Derecho civil estatal en lo relativo a la adopción.
Sabido es que el art. 16 del CC remite, para resolver las cuestiones
suscitadas por la coexistencia de distintos ordenamientos civiles en España,
a las normas dictadas en materia de Derecho Internacional Privado. En
concreto, esta remisión nos llevaría en el supuesto estudiado al art. 9.5,
norma que constituye un paradigma de la inadecuación de la remisión
operada por el citado art. 16, trasplantando sin más las normas de DIPr al
Derecho interregional21. En efecto, según el art. 9.5 del CC, “La adopción
constituida por Juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo
dispuesto en la ley española”; pues bien, preguntémonos, ¿qué ley
española?; porque tan española es la navarra, como la catalana o la
contenida en el Código civil. Casi con seguridad, el juez navarro
interpretará que la remisión lo es a la ley navarra, el catalán a la catalana o
21 Sobre las múltiples razones que reclaman la existencia de un sistema de Derecho interregional propio y
distinto del sistema de DIPr. puede consultarse, por todos, S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, “Derecho
interregional: claves para su reforma”, Anuario de Derecho Internacional Privado, 2003, Pendiente de
publicación en el momento de redactar estas líneas.
9
el de Valladolid al Código civil, conclusión que ni es evidente, ni
probablemente, la más adecuada. Y es que la llamada del art. 9.5 a la ley
del foro se hace sobre una presunción de índole valorativa que deriva en la
priorización de la ley española sobre cualquier otra extranjera que regule la
adopción, priorización que ningún juez español puede sustentar respecto de
ninguna ley civil española (autonómica o estatal), so pena de violar el
principio de paridad esencial entre los ordenamientos jurídicos coexistentes
en España.
1.3. EL ART. 8.1 DE LA LEY.
Avanzando en el análisis de la resolución de Pamplona, en el Fundamento
Tercero del Auto, la Magistrada se detiene en la interpretación adecuada
del art. 8.1 de la ley foral de parejas estables. Textualmente, el precepto
sólo se refiere a la adopción conjunta, es decir, a la realizada
simultáneamente por ambos miembros de la pareja. La norma no
contempla, por el contrario, la posibilidad de que sólo uno de los miembros
de la pareja adopte al hijo biológico o previamente adoptado por el otro
conviviente (lo que denomina la Magistrada, adopción sucesiva). Una
interpretación literal estricta podría llevar a entender que, en el supuesto en
cuestión, la norma navarra impide a la compañera de la madre biológica de
las menores adoptar a éstas. Sin embargo, la Magistrada-Juez estima que
“[...] si el legislador navarro está permitiendo la adopción conjunta por parejas
homosexuales, difícilmente se puede encontrar sentido a una exclusión de la
adopción por el compañero/a del padre o madre adoptivo, del hijo/a/s de éste, o por
la compañera de la madre biológica, del hijo/a/s de ésta, en tales supuestos de
maternidad o paternidad previa individual cuando para acceder a ésta la propia
legislación común lo permite con independencia de la identidad sexual o convivencia
con pareja del mismo sexo”.
Esta interpretación es la única cabal. Es cierto que las leyes de pareja sólo
contemplan de modo expreso la adopción conjunta22 y, excepto en el caso
catalán, donde el Código de familia se refiere expresamente a “la adopción
del hijo de la persona de sexo distinto con quien el adoptante convive
maritalmente”, existe una laguna legal respecto a la adopción del hijo del
otro miembro de la pareja. A este respecto, la Disposición Adicional
Tercera de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modificó el Código
civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción equiparó “al
hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente
por relación de afectividad análoga a la conyugal” con las personas unidas
en matrimonio, pero sólo a efectos de “capacidad de los cónyuges para
22 Por ejemplo, los reiterados art. 8 de la ley navarra y vasca, o el art. 6 de la catalana.
10
adoptar simultáneamente [el énfasis es añadido] a un menor”. Una
interpretación formalista de este precepto impediría a uno de los miembros
de la pareja heterosexual la adopción del hijo de su compañero/a lo que,
además de contravenir el prioritario interés del adoptando, carecería de toda
lógica; no es de extrañar pues que el criterio de las Audiencias lleve a
considerar que la adopción del hijo del conviviente es perfectamente
posible y amparada por el Derecho23. Si ello es así para las parejas
heterosexuales, debe serlo también para las homosexuales que tengan
reconocido su derecho a adoptar, so pena de incurrir en violación del
principio de igualdad de trato y paridad de ordenamientos. En esta misma
línea es del todo punto correcta la consideración de que en el caso tampoco
era exigible la propuesta previa de la entidad pública, por la equiparación
entre pareja y consorte a los efectos del art. 176.2.2ª del Código Civil.
No merece mucha explicación la alegación por parte del Ministerio Fiscal
según la cual la Ley Foral 6/2000 es inconstitucional porque vulnera el
principio de legalidad al estar en clara colisión con el Derecho Común. Es
evidente que, para determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de una ley autonómica que permita la adopción a los miembros de una
pareja perteneciente al mismo sexo, no es el principio de legalidad, sino el
de competencia el que puede estar afectado. Entender, como hizo el
Ministerio Fiscal, otra cosa, significa partir de la superioridad jerárquica
y/o lógica de las normas civiles estatales (de Derecho Común en la
terminología usada por él), sobre las normas civiles autonómicas lo que
supone un craso error y una ignorancia absoluta acerca de la estructura del
ordenamiento jurídico español y el principio de paridad entre los distintos
ordenamientos, sean éstos el estatal o los autonómicos24. Es el principio de
competencia el que resulta de aplicación al caso y, más en concreto, si la
atribución de competencias a Navarra y su correlativa asunción en su
Estatuto de Autonomía, fundadas en el art. 149.1.8ª y la subsiguiente
doctrina del Tribunal Constitucional de él dimanante, son o no suficientes
para legitimar una ley navarra que autorice la adopción por homosexuales.
El Auto de Pamplona que mantiene nuestra atención da una respuesta
afirmativa basada en el conocido criterio de la “conexión suficiente” entre
la nueva norma autonómica y el ordenamiento civil allí preexistente,
sancionado en la STC 88/1993. Con tal fundamento el Auto se expresa así:
23 Así se ha reconocido, por ejemplo, en el AAP de Valladolid de 12 de junio de 2000 (Aranzadi Westlaw,
AC 2000\1625), aunque con razonamientos más valorativos que jurídicos; también en el AAP Barcelona
de 30 de diciembre de 2002 (Aranzadi Westlaw, JUR 2003\108019), en el que, por cierto, ni se menciona
la legislación catalana. Ambos autos son erróneamente citados como sentencias por el Auto de Pamplona
objeto de análisis en este trabajo.
24 Es del todo pertinente la mención de la STC 236/2000, referida además a un supuesto en el que se
hallaba implicado el Derecho civil navarro.
11
“Teniendo en cuenta que la Ley 73 Fn [Fuero Nuevo] contiene normas sobre la
adopción en esta materia, la conexión de la Ley Foral con dicho precepto se estima
clara, de manera que asimismo se entiende que la regulación por parte del Legislador
navarro de la admisión como adoptantes a dichas parejas, cuando ya regulaba la
adopción, entra dentro de sus competencias como así lo ha entendido la mayor parte
de la doctrina científica”.
Sin que pueda detenerme ahora en el análisis del significado del criterio la
“conexión” y de su alcance, ya suficientemente tratado por la mejor
doctrina civilista25, quiero manifestar también en este punto mi total
acuerdo con el criterio de la Magistrada.
Finalmente el Auto entra en el análisis de lo que considera la “cuestión
esencial” alegada por el Ministerio Fiscal, al basar la supuesta
inconstitucionalidad de la ley foral en la “imposibilidad de dos
maternidades”. Acierta de nuevo, a mi entender, la autora del Auto cuando
fundamenta la irrelevancia del régimen de la filiación paterna y materna
establecida en la normativa sustantiva y registral, en la medida en que
dicho régimen está pensado para la filiación biológica, y no para la
adoptiva. Aunque sea cierto que, en su configuración moderna y propia de
los países de nuestro entorno, la adopción crea un vínculo de filiación entre
adoptante y adoptado26, el principio básico por el que ha de regirse no es en
absoluto el de simular en lo posible la relación de maternidad y/o
paternidad biológica, sino únicamente el de priorizar el interés superior del
niño que va a ser adoptado, tal y como expresan los tratados internacionales
en la materia de los que forma parte el Estado español y cuyo contenido es
vinculante en los términos absolutos del art. 39.4 de la Constitución; me
refiero básicamente a dos tratados ya aludidos en este texto: la Convención
de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, que se refiere a la
adopción en su art. 21, y el Convenio de la Haya relativo a la protección del
niño y a la cooperación en materia de adopción internacional el cual, como
puede observarse, hace hincapié en su rúbrica en la idea de protección del
25 A mi juicio sigue siendo especialmente recomendable y esclarecedor al respecto el trabajo de J.
DELGADO ECHEVERRÍA, “Doctrina del Tribunal Constitucional sobre la competencia legislativa
autonómica en materia de Derecho civil”, Revista Aragonesa de Administración Pública, 1994-4, pp.
361-404.
26 Así, por ejemplo, se expresa el art. 26.1.a) del Convenio relativo a la protección del niño y a la
cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993. Desde el
Derecho Internacional Privado se ha dicho que este Convenio representa un “cambio de modelo” en el
tratamiento de la adopción internacional, al superar una realidad “situada en el ámbito de la filiación”, ya
pasar a “una regulación asentada en la órbita de la protección de menores” (S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ,
“Adopción internacional y sociedad multicultural”, Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz,
1998, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 177-211, espec. pp. 186-187); añade el autor citado “Este cambio es el
que refuerza la idea de control, de intervención pública, pero también la de situar al menor adoptando en
el centro de los intereses concurrentes, como sujeto de un interés que es preponderante; más aún, se ha
señalado que dicho convenio es «un instrumento de derechos humanos», fruto de una nueva perspectiva
en la que las claves son la cooperación y la interacción entre derechos humanos y Derecho internacional
privado”.
12
niño y no alude en absoluto al término filiación27. Dadas las circunstancias
de convivencia desde el nacimiento de las niñas, creadora con toda
seguridad de una “doble maternidad” social y en atención a ese interés
superior de las adoptandas, la Magistrada acordó la adopción por parte de
la compañera de la madre biológica de manera absolutamente impecable.
Ello conllevará la patria potestad compartida de ambas mujeres y la
creación de todo el entramado de derechos y deberes derivados de la
relación de filiación (biológica en un caso, adoptiva en el otro), en
beneficio de las hijas.
2. EL FUTURO. ALGUNAS ALTERNATIVAS POSIBLES.
El Auto que ha sido objeto de comentario en los párrafos precedentes ha
puesto en el candelero la densa problemática que suscita el tema de la
adopción por parte de parejas homosexuales o por uno de sus miembros
cuando el adoptanto es hijo biológico del otro. La cuestión, que ya ha sido
abordada por el legislador en varios países de nuestro entorno, se halla en
el nuestro muy mediatizada por la peculiar situación legislativa que en este
momento existe en España en torno a las parejas de hecho.
Sabido es que el legislador estatal se niega por el momento a establecer un
estatuto jurídico integral de las parejas de hecho, heterosexuales u
homosexuales, mientras que, por el contrario, gran parte de las
Comunidades Autónomas entre las que se hallan todas las que
indiscutiblemente tienen competencias en materia de Derecho civil,
excepto Galicia, han elaborado su propia ley autonómica al respecto. Con
independencia del juicio de legitimidad constitucional que merezca tanto la
omisión del legislador estatal28, como la actuación de los legisladores
autonómicos en relación con las parejas de hecho, lo cierto es que
constituyen una realidad plenamente reconocida en nuestra sociedad y que
plantean una densa problemática jurídica a la que, tarde o temprano, el
legislador habrá de dar respuesta.
Entre el cúmulo de cuestiones que se suscitan en torno a las parejas, una de
las más sensibles es, sin duda, la relativa a la aceptación o no de la
adopción de menores cuando los dos miembros de la pareja pertenecen al
mismo sexo. A nadie se le oculta que se trata de un asunto teñido de más
tintes que los meramente jurídicos. Tratando de ceñirme en lo posible
únicamente a estos últimos, debo señalar que cualquier respuesta adecuada
27 El Convenio de la Haya no fue mencionado en el Auto de Pamplona, a pesar de tratarse de una norma
absolutamente imprescindible en materia de adopción.
28 Tema que trato exhaustivamente en el ya citado trabajo, M.P. GARCÍA RUBIO, “Parejas de hecho y
lealtad constitucional”, de una de cuyas partes se han extraído las ideas fundamentales que han dado
origen a éste.
13
del legislador exige, a mi juicio, un cambio de perspectiva, pues no se trata
de dilucidar si los homosexuales tienen o tienen derecho a adoptar –nadie
lo tiene, tal derecho no existe29- sino si, tal y como ya se dijo más arriba, el
“superior interés del niño” susceptible de ser adoptado se salvaguarda más
y mejor con una u otra respuesta.
Aunque reitero mi intención de no entrar en argumentos metajurídicos a
favor y en contra de la adopción de menores por parejas de gays o
lesbianas, sí creo necesario señalar que en cualquier país que admita, como
es el caso del nuestro, la adopción por una sola persona o el acceso a la
maternidad a través de las técnicas de reproducción asistida por mujer sola,
muchos niños nacen o son adoptados en hogares constituidos por parejas
homosexuales, en el seno de los cuales crecen, aunque uno sólo de los
miembros de la pareja tenga la patria potestad de los menores. Ante esta
innegable realidad no estoy segura que lo más acorde con el principio de
protección máxima del interés del menor sea negar a esos niños la
seguridad que para su futuro les puede proporcionar la adopción del otro
miembro de la pareja, en caso, por ejemplo, de indigencia o fallecimiento
del progenitor biológico. De cualquier forma, aún cuando se mantenga,
como creo que puede hacerse, la absoluta legitimidad de la negativa a
admitir la adopción por dos homosexuales, cuesta creer que no sea
igualmente legítima la alternativa contraria, si bien, desde luego, habrá que
esperar la respuesta del Tribunal Constitucional a los recursos interpuestos
por esta razón frente a las leyes navarra y vasca.
Lo que deseo mostrar a continuación es que otras alternativas son posibles
y que tal vez, enconado como está el debate ideológico, algunas de esas
alternativas entre las dos opciones enfrentadas pueden ofrecer una
respuesta adecuada en el tema que nos ocupa. En las líneas que siguen voy
a intentar describir varias posibilidades que se le abren al legislador (estatal
o autonómico) situadas en puntos intermedios entre adopción y/o no
adopción tout court y que serían asimismo respetuosas con nuestro texto
constitucional. Todas ellas están inspiradas en modelos de Derecho
comparado.
Para empezar, no cabe duda de que una solución intermedia que podemos
considerar de “mínimos” sería la legalización de la posibilidad de
acogimiento familiar en la línea que han establecido algunos legisladores
autonómicos, como el asturiano, el andaluz o el extremeño30. Otra cosa es
29 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo ha confirmado en su decisión Fretté v France, de 26 de
febrero de 2002, de conformidad con la cual no cabe deducir del art. 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, la existencia de un derecho a adoptar.
30 Cf. los arts. 8 de la ley asturiana que contempla la posibilidad de que los miembros de la pareja puedan
“acoger a menores de forma conjunta”; art. 9 de la ley andaluza, que expresa además que “[...] en relación
14
que al hacerlo se hayan extralimitado en el ejercicio de sus competencias,
puesto que en los tres supuestos citados, se trata de Comunidades
Autónomas cuya competencia en materia de Derecho civil es muy limitada.
En cualquier caso esta opción estaría totalmente abierta tanto para el
legislador estatal, como para las Comunidades Autónomas cuya
competencia en materia de Derecho civil resulta indiscutible.
Un paso más está representado en el modelo holandés. El 21 de diciembre
de 2000 el Parlamento holandés aprobó sendas leyes31, una para abrir el
matrimonio a las parejas homosexuales y la segunda para admitir la
adopción de niños nacidos en Holanda por parte de miembros de parejas
del mismo sexo. En el proceso de elaboración de la ley, el Gobierno
rechazó la posibilidad de incluir también las adopciones internacionales,
por el temor a que los países de origen de los niños rechazasen la adopción
por dos personas del mismo sexo32, temor que asimismo se manifestó en
Suecia durante el proceso de elaboración que culminó con la aprobación
por el Riksdag sueco en mayo de 2002 de la ley que permitió la adopción
por parejas homosexuales33, aunque en este último caso la opción final fue
la de permitir la adopción, sin distinguir entre la nacional y la
internacional34. Pues bien, en la línea marcada por el legislador holandés
entiendo que sería perfectamente asumible en nuestro marco constitucional
que el legislador competente otorgara, en el caso de una pareja de posibles
adoptantes homosexuales, una respuesta distinta en función del carácter
interno o internacional de la adopción. En este sentido, estoy de acuerdo
con S. Álvarez González cuando afirma que el hecho de que el Derecho
civil posibilite la adopción conjunta por adoptantes parejas estables del
mismo sexo o por un matrimonio entre personas del mismo sexo y que la
con los criterios de valoración de idoneidad aplicados a dichos procedimientos [de acogimiento], en
ningún caso podrá ser utilizado como factor discriminatorio la opción o identidad sexual de los
solicitantes”; el art. 8 de la ley extremeña también reconoce la posibilidad de que los miembros de la
pareja puedan acoger de forma conjunta.
31 Ambas entraron en vigor el 1 de abril de 2001.
32 W. SCHRAMA, “Reforms in Dutch Family Law during the Course of 2001: increased pluriformity and
complexity”, The International Survey of Family Law, 2002, ISFL, Bristol, 2002, pp. 277-303, espec. p.
291. Esta misma autora pone de manifiesto que el número de adopciones internas en los Países Bajos está
entre 50 y 100 (cf. nota 69), lo que evidencia la más que limitada trascendencia práctica de la norma. No
obstante, es fácil suponer que en el caso de las parejas de lesbianas, el recurso a las técnicas de
fecundación asistida por parte de una de ellas deja paso a la adopción (no internacional) de la otra,
incrementando así las posibilidades de aplicación de la ley.
33 La noticia de la ley y algunos detalles sobre los pasos previos a su elaboración pueden verse en A.
SALDEEN, “Minor amendments and statutory proposals: Brussels II, Same-Sex, Adoption and other
matters”, The International Survey of Family Law, 2003, ISFL, Bristol, 2003, pp. 411-416, espec. p. 414.
34 La ley entró en vigor el 1 de febrero de 2003. Entre las consultas realizadas por el Gobierno sueco antes
de la aprobación de la ley estaban las dirigidas a los veinticinco países a los que acuden principalmente
los suecos en caso de adopción. Ninguno de ellos se mostró receptivo a la aceptación de una pareja
homosexual como padres adoptivos. No obstante, la respuesta no fue determinante para el Gobierno
sueco, el cual estimó que tales actitudes de rechazo cambian con el tiempo y, en el futuro, nuevos países
con otra actitud podrían cobrar interés por estas adopciones (cf. http://www.sweden.se).
15
solución de Derecho internacional privado excluya tal posibilidad para el
reconocimiento de las adopciones internacionales, resulta tan justificado
como la solución contraria, pues con esta alternativa se pretende eliminar
los recelos que muchos países de origen de los adoptados tendrían ante la
adopción conjunta por personas del mismo sexo, con lo que se ofrece una
solución específicamente adaptada a la adopción internacional35.
Con toda seguridad, también sería constitucional una respuesta similar a la
de la Lebenspartnerschaftgesezt alemana36, donde no se reconoce el
derecho a la adopción conjunta a las parejas homosexuales registradas, ni el
derecho de adopción de los hijos de los miembros de la pareja por parte del
otro. Ello no obstante, el § 9 sí admite el llamado kleines Sorgerecht o
pequeño derecho de custodia. Este último da al no-progenitor, de
conformidad con su pareja, un derecho de codecisión con el progenitor que
tiene en exclusiva la patria potestad del niño sobre los asuntos que
conciernan al menor que cohabita con ambos37, aunque los juzgados de
familia tienen el poder de limitar o excluir tal facultad si es preciso para el
bienestar del niño. Asimismo, en caso de ruptura de la pareja, el miembro
no-progenitor que ha convivido con el niño durante un extenso periodo de
tiempo tiene derecho a comunicarse con él38. Se trata del mismo derecho
que los § 1687 b y § 1685.2 del BGB, precisamente ambos modificados por
la Lebenspartnerschaftgesezt, otorgan al cónyuge no-progenitor (ni natural
ni adoptivo) de un hijo que convive con el matrimonio, y que se incorpora a
la tendencia a dar reconocimiento jurídico a las situaciones denominadas de
paternidad o maternidad social, muy frecuentes en nuestro tiempo por la
creciente presencia de las llamadas familias reconstituidas39. El gran
problema de la regulación alemana, en lo que atañe a las parejas registradas
homosexuales, es que no responde adecuadamente a los casos en los que el
niño no es hijo de uno de los miembros de la pareja nacidos de una relación
35 S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, “Igualdad, competencia y deslealtad en el sistema español de Derecho
interregional (y en el de Derecho internacional privado)”, REDI, 2001-1 y 2, vol. LIII, pp. 49-74, espec.
p. 70.
36 Gesetz zur Ergänzung des Lebenspartnerschaftsgesetzes und anderer Gesetze, de 2001, que únicamente
regula las parejas constituidas por dos personas del mismo sexo (“Zwei Personen gleichen Geschlechts”);
sus líneas generales son trazadas por N. DETHLOFF, “The Registered Partnership Act of 2001”, The
International Survey of Family Law, 2002, ISFL, Bristol, 2002, 171-180.
37 Con las limitaciones que también se contemplan para los padres en el § 1629.2 del BGB, al que se
remite por analogía.
38 Sobre la insuficiencia de esta regulación para el caso de que el niño haya nacido a consecuencia de una
decisión conjunta de los miembros de la pareja, N. DETHLOFF, loc. cit., p. 177.
39 Relaciones jurídicas similares entre los padrastros y madrastras de los niños que conviven con ellos
existen también en países como Suiza, Islandia u Holanda. Las líneas maestras de la compleja regulación
de este último ordenamiento relativa a la custodia compartida, introducida en 1998 y modificada en 2001
(en vigor desde el 1 de enero de 2002) para extender esa custodia automática a los supuestos en los que el
niño nace en el seno de la pareja de hecho registrada (también ahora al matrimonio homosexual) pueden
verse en C. FORDER, “To marry or not to marry: that is the question”, The International Survey of Family
Law, 2001, ISFL, Bristol, 2001, pp. 301-320, espec. pp. 316.317.
16
anterior, sino fruto de una decisión conjunta de la pareja de ser padres40. La
compleja normativa holandesa permite la custodia automática compartida
en el caso de un niño nacido de una mujer (por ejemplo, que ha utilizado
las técnicas de reproducción asistida con esperma de donante anónimo),
quien convive con otra de su mismo sexo o está casada con ella cuando el
niño no tiene determinada la paternidad; en la práctica esta normativa es
imposible de aplicar para el caso de una pareja de hombres41. En síntesis,
tanto el modelo alemán como el holandés nos muestran la posibilidad de
dar cauce a los legítimos deseos de las parejas homosexuales y a la
protección del superior interés del menor a través de un sistema de custodia
compartida, que puede coexistir o no con la posibilidad de adopción42.
Permítase volver, para concluir, a la situación legislativa española en el
momento actual en lo que atañe a la adopción por o en el seno de una
pareja de homosexuales. Dicha situación significa la coexistencia de
normativas tan dispares como las siguientes. Una, la navarra, vigente y
aplicable, que permite la adopción por parejas homosexuales; otra, la vasca,
que igualmente lo permite, pero cuya vigencia está suspendida por el
Tribunal Constitucional; otras, la asturiana, andaluza y extremeña, que
permiten el acogimiento en el seno de las referidas parejas; en fin, las leyes
de pareja aragonesa, catalana y balear guardan silencio al respecto43, si bien
parece que al menos en las dos primeras está avanzado el proyecto de
modificación de la ley para permitir en ambas la adopción por parte de las
parejas homosexuales. Finalmente la legislación estatal sobre parejas
homosexuales sencillamente no existe y de la normativa de la adopción
sólo se puede extraer la respuesta negativa a su posibilidad de adoptar. Por
supuesto, el silencio es también la única norma estatal relativa a otros
posibles derechos de custodia o similares por parte de las parejas
homosexuales.
40 Sobre la insuficiencia de esta regulación para el caso de que el niño haya nacido a consecuencia de una
decisión conjunta de los miembros de la pareja, N. DETHLOFF, loc. cit., p. 177.
41 W. SCHRAMA, loc.cit., p. 295.
42 Debe destacarse la desidia del legislador español en lo que se refiere a las particulares circunstancias
generadas en las familias reconstituidas, esto es, aquéllas cuyos miembros han pertenecido a otro núcleo
familiar previo. Es relativamente frecuente que en este tipo de familias uno de los dos cónyuges o
convivientes de hecho o ambos aporten al nuevo nicho familiar hijos habidos de relaciones anteriores.
Con frecuencia estos niños desarrollan fuertes lazos afectivos y de dependencia tanto psicológica, como
material, con la nueva pareja de su progenitor, hasta el punto que esta situación es calificada de verdadera
paternidad/maternidad social. Resulta inconcebible que el legislador español, a diferencia de lo que ha
sucedido con otros de nuestro mismo entorno jurídico, algunos aquí ya reseñados, siga negando
relevancia jurídica a esa realidad social. En el ámbito estatal creo que se ha perdido una excelente
oportunidad de hacerlo a través de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre (BOE 22 de noviembre), la cual se
limitó a modificar algunos preceptos en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos,
pero ignoró completamente las relaciones en esta nota aludidas; de esta suerte, en el estado actual del
Código civil estos progenitores sociales son, cuando más, simples “allegados” del menor (Cf. art. 160
CC).
43 También la valenciana y la madrileña, por lo demás de escaso contenido normativo-civil.
17
Ante este panorama no quiero dejar de manifestar el desconcierto que
produce la diferencia que en este momento existe, desde la perspectiva del
superior interés del niño, entre las distintas situaciones internas españolas.
En función del lugar dónde se ubique la autoridad administrativa que haya
de decidir sobre la idoneidad de los adoptantes (o en su caso acogedores),
primero y la autoridad judicial que haya de constituir la adopción, después,
la respuesta al mismo requerimiento de una pareja homosexual en relación
con un menor puede ser radicalmente distinta. Me pregunto si, aun
admitiendo que el principio del superior interés del niño permita distintos
grados de actuación y diversas posibilidades de configuración legal, resulta
conforme con la Constitución de 1978 la enorme distancia que se percibe
entre el tratamiento jurídico dado a esta situación, por ejemplo, en el
ordenamiento jurídico de Navarra, donde se reconoce la adopción por las
parejas homosexuales de conformidad con el recurrido, pero no suspendido
art. 8.1 de su ley de parejas estables, y la situación que podría llegar a
producirse, por ejemplo, en Galicia, si finalmente se aprueba la prohibición
de adoptar a las parejas que no estén casadas, tal y como se prevé en el
Proyecto de reforma de la Ley de Derecho civil de Galicia de 1995,
elaborado por una Comisión de Expertos y que parece estar durmiendo
plácidamente en algún estante institucional.44
No desconozco que el carácter abierto de nuestra Constitución45 consagra la
libertad de configuración normativa tanto del legislador estatal como del
legislador autonómico con competencias en materia de Derecho civil, con
el único límite de lo establecido en la propia Constitución, tal y como ha
recordado, entre otras, la ya citada STC 236/2000, de 16 de octubre. Ahora
bien, me pregunto si un grado de diversidad legislativa en materia civil
como el que se manifiesta en el ejemplo propuesto, no incurre en ninguna
infracción constitucional derivada, tal vez, del principio de igualdad
estampado en el art. 14 e, incluso, de la cláusula de atribución de
competencias al Estado plasmada en el art. 149.1.1 CE.
En fin, todo lo que antecede no pretende sino mover a la reflexión.
Querámoslo o no, el Derecho no puede vivir de espaldas a la realidad social
que constituye su razón de ser, su principio y su fin. Las parejas de hecho,
homosexuales o no, son parte incontestable de esa realidad. Quienes las
constituyen tienen con frecuencia hijos biológicos; para gran cantidad de
44 Conforme al art. 31del Documento para la posible actualización de la Ley de Derecho civil de Galicia,
sometido a la consideración de la “Comisión superior para o estudio do desenvolvemento do Dereito civil
galego “Salvo os casos de adopción por ámbolos cónxuxes, ninguén pode ser adoptado por máis dunha
persona”.
45 Sobre la apertura de la Constitución como derivación necesaria del principio democrático I. DE OTTO,
Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1988, pp. 46 ss.
18
niños, nacidos en cualquier parte del mundo, cualquier alternativa que les
proporcione afecto y cuidado es mejor que la indigencia o incluso la
muerte. Conviene tener presente que, en gran cantidad de ocasiones, la
opción moral depende de las alternativas posibles.
LA ADOPCIÓN POR Y EN PAREJAS HOMOSEXUALES
María Paz García Rubio
Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Santiago de Compostela.
***Este trabajo se publicará próximamente en el Libro Homenaje al Pr. Lluis Puig
Ferriol. Barcelona. 2004.
SUMARIO. 1. El presente: el Auto JPI núm. 3 de Pamplona. 1.1.
Presentación del supuesto. 1.2. La vigencia y aplicación de la Ley
Foral 6/2000 de igualdad jurídica de las parejas estables. 1.3. El art.
8.1 de la ley. 2. El futuro. Algunas alternativas posibles.
1. EL PRESENTE: EL AUTO JPI NÚM. 3 PAMPLONA.
1.1. PRESENTACIÓN DEL SUPUESTO.
Esta modesta aportación, escrita en homenaje a un gran y querido maestro,
va a tratar de abordar, con las lógicas limitaciones derivadas de un trabajo
de esta índole, un problema jurídico de enorme actualidad: el derivado de la
adopción de un menor por una pareja homosexual. En efecto, en el
momento de redactar estas líneas se acaba de hacer público un Auto de la
Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Pamplona1
que, con fundamento en la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, de igualdad
jurídica de las parejas estables2, acuerda la adopción a favor de la
compañera sentimental de la madre biológica de dos niñas con las que
ambas adoptadas conviven.
En el informe evacuado oportunamente por el Ministerio Fiscal se había
manifestado la oposición de éste a la adopción con fundamento en dos
motivos: el primero, que el Código civil en su artículo 154, únicamente
reconoce la paternidad y la maternidad de las personas pero no la
posibilidad de dos maternidades, así como que la Ley del Registro Civil
sólo contempla dos clases de filiación, la paterna y la materna en sus arts.
47 y 48; el segundo motivo alegado es que la Ley Foral 6/2000 es
inconstitucional porque, según palabras literales “vulnera el principio de
legalidad al estar en clara colisión con el Derecho Común [...] y debe
1 Procedimiento 1337/2003. Sección B-1. El contenido íntegro del auto se puede consultar en
http//www.codigo-civil.net.
2 BO Navarra, 7 de julio de 2000.
2
esperarse a la resolución de los recursos de inconstitucionalidad que
actualmente penden ante el más Alto Tribunal”.
Con estos antecedentes y antes de entrar en el contenido de la resolución
judicial, conviene traer a colación que la Ley foral 6/2000 está
efectivamente pendiente en este momento de un doble pronunciamiento del
Tribunal Constitucional. Por providencia de 25 de marzo de 2003 este
órgano admitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad contra el art.
2.3 de la citada ley, planteada por la Sala Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Navarra, por supuesta violación del art. 149.1.8ª de
la CE3; de conformidad con el mencionado art. 2.3 “Las disposiciones de la
presente Ley Foral se aplicarán a las parejas estables cuando, al menos,
uno de sus miembros tenga la vecindad civil navarra”. Bastante anterior es
el recurso de inconstitucionalidad número 5297/20004, promovido por
ochenta y tres Diputados del Grupo Parlamentario Popular contra la Ley
foral para la igualdad jurídica de las parejas estables, uno de cuyos motivos
es, precisamente, el reconocimiento del derecho de adoptar a las parejas
homosexuales, aunque en realidad afecta al íntegro contenido de la norma
autonómica. Como se ha dicho, en ambos casos se está pendiente de la
resolución de máximo intérprete de la Constitución circunstancia de la cual,
como se verá a continuación, es perfectamente consciente la resolución
judicial que nos ocupa.
El Auto parte del art. 8.1 de la reiteradamente citada ley foral a cuyo tenor
“Los miembros de la pareja estable podrán adoptar de forma conjunta con
iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio”,
norma que, puesta en relación con el concepto de pareja estable descrito en
el art. 2.1 del mismo cuerpo legal5, lleva a la Magistrada-Juez a afirmar que
“[...] la conclusión no puede ser otra que la admisión de la adopción, conjunta, por
quienes integran una unión libre de pareja, con independencia de la identidad sexual
de los adoptantes, de tal manera que la remisión efectuada por la Ley 74 del Fuero
Nuevo6, deberá entenderse hecha a estos preceptos”.
La respuesta judicial que se avanza así desde el comienzo de la resolución
puede parecer un tanto precipitada, si bien todo el contenido posterior se
3 BOE, 7 de abril de 2003.
4 BOE, 15 de noviembre de 2000.
5 “A efectos de la aplicación de esta Ley Foral, se considera pareja estable la unión libre y pública, en
una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su orientación sexual, de dos
personas mayores de edad o menores emancipadas sin vínculo de parentesco por consaguinidad o
adopción en línea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que ninguna de ellas esté unida por
un vínculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona”.
6 Conforme a este precepto “En todo lo no previsto en la Ley anterior [prohijamiento] y en las demás de
esta Compilación, se aplicará a la adopción y al prohijamiento lo establecido en el Código Civil y en las
leyes especiales”.
3
destina a fundamentar jurídicamente la decisión, con lo que resulta
plenamente conforme con las exigencias del art. 24 del texto constitucional.
1.2. LA VIGENCIA Y APLICACIÓN DE LA LEY FORAL 6/2000 DE IGUALDAD
JURÍDICA DE LAS PAREJAS ESTABLES.
En sus Fundamentos Segundo y Cuarto el Auto del Juzgado navarro entra a
considerar los dos motivos alegados por el Ministerio Fiscal en contra de la
adopción solicitada, motivos cuyo denominador común es la
inaplicabilidad de la ley foral a este supuesto. En primer lugar, la
Magistrada-Juez se plantea la trascendencia que, en orden a esa
aplicabilidad, tienen tanto el recurso como la cuestión de
inconstitucionalidad que penden sobre la norma navarra y que más arriba se
han mencionado. Respecto del recurso de inconstitucionalidad, la
resolución recuerda que, a tenor de lo dispuesto en el art. 30 LOTC7, éste
carece de efectos suspensivos y, por tanto, no condiciona la plena vigencia
de la norma. En tal sentido es pertinente recordar –como se hace en el
Auto- que la situación de la ley navarra es en este punto del todo diferente a
la que padece la ley homónima vasca8, sobre cuya situación me permito
detenerme brevemente.
En el caso vasco, conforme a artículo 8 de la ley de parejas de hecho del
País Vasco“Los miembros de parejas formadas por dos personas del
mismo sexo podrán adoptar de forma conjunta, con iguales derechos y
deberes que las parejas formadas por dos personas de distinto sexo y las
parejas unidas por matrimonio”. El precepto, como el correspondiente
navarro, ha sido recurrido al Tribunal Constitucional, si bien en este caso el
Presidente del Gobierno, promotor del recurso, invocó el art. 161.2 de la
Constitución, lo que dio lugar a la consiguiente suspensión de la vigencia y
aplicación del precepto impugnado9. En fecha relativamente reciente, por
Auto 18 de diciembre de 200310, el Tribunal Constitucional ha acordado el
mantenimiento de la suspensión de la vigencia del citado precepto vasco
con variados argumentos. El primero, de índole procesal, rechaza el agravio
comparativo con la situación de la ley navarra, al considerar que la
diferencia en el sujeto promotor del recurso supone que
7 Según la disposición referida “La admisión de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad no
suspenderá la vigencia ni la aplicación de la ley, de la disposición normativa o del acto con fuerza de ley,
excepto en el caso en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por el art. 161.2 de la Constitución,
para impugnar, por medio de su Presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley de
las Comunidades Autónomas”
8 Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho (BOPV, 23 de mayo de 2003).
9 BOE 20 de agosto de 2003.
10 Diario La Ley, núm. 5936, 20 de enero de 2004.
4
“Nos encontramos, pues, ante supuestos diferentes, con incidencias procesales
asimismo distintas y que son indisponibles por este tribunal”.
Más sorprendente resulta, en mi opinión, la argumentación sustantiva que
utiliza para el mantenimiento de la suspensión. Parte el Tribunal de que
“[...] nos encontramos ante el contraste entre la presunción de legitimidad de la Ley
autonómica y el interés general que se vincula a su aplicación de un lado, y el interés
de los adoptandos, adoptantes y padres por naturaleza, interés que se vincula
estrechamente a una tupida red de efectos y consecuencias jurídicas conectados al
negocio jurídico familiar de la adopción y a la extinción de la primitiva relación
paternofilial”.
La afirmación no puede suscitar sino perplejidad por su inexactitud e
incluso, si se me permite, por incurrir en groseros errores de apreciación
jurídica. Tan negativa consideración merece la calificación, como un único
interés digno de protección del “interés de los adoptandos, adoptantes y
padres por naturaleza”, ya que tales intereses, que sin duda existen, son
intereses diferentes e incluso, muchas veces, contrapuestos. Sobremanera,
de conformidad con el ordenamiento jurídico español, el único interés en
verdad determinante de la adopción es el interés del adoptado, tal y como
exige el art. 21 la Convención sobre los Derechos del Niño11, ratificada por
España en 1990 y que nos vincula a todos en los términos del art. 39.4 de la
CE12. Es más, dicho interés es el exclusivamente mencionado por el
legislador competente en las dos normas internas referentes a la cuestión: el
art. 176.1 del CC y el art. 119 del Código de Familia de Cataluña.
Mayor estupor causa aún a cualquier conocedor de nuestro Derecho que un
tribunal –más aún el Tribunal Constitucional- califique en el año 2003 a la
adopción como “un negocio jurídico familiar”, pues es de sobra conocido,
y por ello ociosa cualquier cita al respecto, que hace ya tiempo que la
adopción no es un negocio de Derecho de familia formado por los
consentimientos del adoptado (o sus padres, tutores o guardadores) y el
adoptante que la autoridad judicial se limita a homologar, sino que es un
acto de dicha autoridad, en la medida en que se constituye por una
resolución judicial, tal y como se dice expresamente en el art. 176.1 del CC
11 Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su
resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de
conformidad con el artículo 49. El referido art. 21 comienza diciendo, “Los Estados Partes que reconocen
o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración
primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades
competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la
base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación
jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se
requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la
adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario[....]”.
5
e implícitamente se deriva del también aludido art. 119 del Código de
familia catalán a través de la remisión al procedimiento de la Ley de
Enjuiciamiento Civil13.
En un segundo momento y para fundamentar el mantenimiento de la
suspensión de la ley de parejas vasca el Auto del Tribunal Constitucional
señala:
“[...] la adopción produce por regla general la extinción de los vínculos jurídicos
entre el adoptando y su anterior familia y es irrevocable salvo extinción de la misma
acordada por el juez (arts. 178.1 y 180 del CC), es obvio que quienes fueron
adoptados de acuerdo con el precepto recurrido experimentarían perjuicios de muy
difícil, y acaso imposible, reparación si el precepto recurrido fuera en su día
considerado inconstitucional y nulo, perjuicios extensibles también a la familia por
naturaleza y a los adoptantes, con vulneración de las exigencias del principio de
seguridad jurídica”.
De nuevo no puedo dejar de mostrar mi perplejidad por el contenido del
texto trascrito, de carácter exclusivamente valorativo y ausente de
argumentos de índole jurídica; es más, se me ocurre preguntar por qué el
máximo guardián de la Constitución menciona exclusivamente el Código
civil como norma configuradora del instituto de la adopción, cuando es
notorio que existen otros cuerpos legales igualmente españoles y emanados
de Parlamentos competentes para legislar en materia civil que regulan la
institución y pueden ser aplicables a una adopción requerida por dos
homosexuales en el País Vasco. Sencillamente parece increíble que el
propio Tribunal Constitucional sea tan poco respetuoso con la Constitución
que está obligado a salvaguardar.
En fin, volvamos de nuevo al Auto del Juzgado de Primera Instancia de
Pamplona, recordando, como en él se hace, que la suspensión de la
vigencia de la ley, tan subrayada para el caso de la norma vasca, no se ha
producido en el supuesto de la navarra, por lo que prevalece la presunción
de su legitimidad y validez, en tanto no se resuelva el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto. Nada que objetar, pues, en este punto.
A lo que apenas se refiere el Auto de Pamplona es al asunto que subyace en
la cuestión de inconstitucionalidad que también pende sobre la ley foral
tantas veces mentada y que afecta en concreto a su art. 2.3. De conformidad
con este artículo “Las disposiciones de la presente Ley Foral se aplicarán
a las parejas estables cuando, al menos, uno de sus miembros tenga la
vecindad civil navarra”. Se trata en este caso de una norma unilateral
13 Dicho procedimiento es aún el establecido en los arts. 1829 y ss. de la LEC de 1881, que se mantienen
en vigor tras la LEC de 2000, en tanto no se promulgue una nueva Ley de jurisdicción voluntaria.
6
delimitadora del ámbito de aplicación de la propia ley, muy similar a las
contenidas en la mayor parte de las leyes de parejas autonómicas
publicadas hasta el presente en España14 y que, según mi parecer, concorde
con la mayor parte de la mejor doctrina que ha profundizado en ello, es
inconstitucional por invadir la competencia exclusiva del Estado en materia
de conflicto de leyes, según dispone el art. 148.1.8ª de la CE15,
competencia exclusiva que afecta tanto a las normas de Derecho
Internacional Privado, como a las de Derecho interregional16. Es cierto que
una parte de la doctrina trata de salvar la constitucionalidad de las
disposiciones aludidas interpretando que se trata de normas materiales de
Derecho civil autonómico que operarían después de haber aplicado la
norma estatal de conflicto pertinente lo cual, aparentemente, preserva la
competencia exclusiva del Estado17. Este último planteamiento ha sido
asumido, precisamente en relación con la ley navarra de parejas, por la
SAP Navarra de 12 de junio de 200218, en un supuesto en el que se ejercitó
una acción para que se declarase que un hombre, de vecindad civil navarra
y una mujer, de vecindad civil común, ambos residentes en Agreda
14 Por orden cronológico, la ya citada Ley 10/1998, de 15 de julio, de Cataluña, sobre Uniones Estables de
Pareja; Ley 6/1999 de 26 de marzo, de Aragón, sobre Parejas Estables no Casadas; Ley Foral Navarra
6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las Parejas Estables; Ley 1/2001, de 6 de abril, de la
Comunidad Valenciana, por la que se regulan las Uniones de Hecho; Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de
las Islas Baleares, de Parejas Estables; Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de la Comunidad de Madrid,
sobre Uniones de Hecho; Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Asturias, de Parejas Estables; Ley 5/2002, de 16
de diciembre, de Andalucía, de Parejas de Hecho; Ley 5/2003, de 6 de marzo, de Canarias de Parejas de
Hecho; Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Extremadura, sobre Parejas de Hecho; Ley 2/2003, de 7 de mayo,
del País Vasco, ya citada, reguladora de las parejas de hecho. Con un rango menor, aunque con contenido
similar al de algunas leyes de las Comunidades autónomas que carecen de competencias en materia de
Derecho civil, se debe citar también el Decreto 117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el Registro
de Uniones de Hecho en Castilla y León. En Galicia se encuentra en tramitación en el momento de
redactar estas líneas la Proposición de Ley de parejas de hecho de Galicia (BOPG de 12 de noviembre de
2003).
15 Trato la cuestión con mayor extensión en M.P. GARCÍA RUBIO, “Parejas de hecho y lealtad
constitucional”, Libro Homenaje al Pr. Javier Serrano García, Pendiente de publicación.; en la literatura
jurídica española se manifiesta por la inconstitucionalidad de estas normas, entre otros, S. ÁLVAREZ
GONZÁLEZ, “¿Derecho interregional civil en dos escalones?”, Libro Homenaje a Ildefonso Sánchez Mera,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2001, pp. 1787-1808, espec. p. 1802; A. QUIÑONES ESCÁMEZ,
“Nuevos modelos familiares y Derecho internacional privado”, Las uniones estables de pareja,
Cuadernos de Derecho Judicial, 1-2003, pp. 127-164, espec. p. 132; A. FONT I SEGURA, “Nota a la SAP
Navarra núm. 99/2002 (Sección 2ª), de 12 de junio y a la SAP Girona núm. 474/2002 (Sección 2ª), de 2
de octubre”, REDI, 2003-1, vol. LV, pp. 474-485, espec. p. 480-481; C. DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ,
Uniones de hecho. Una nueva visión después de la publicación de las leyes sobre parejas estables, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 296 ss.; M.E. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, M.E. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, La
legislación autonómica sobre uniones de hecho. Revisión desde la Constitución, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003 pp. 60-61.
16 En tal sentido se ha pronunciado ya varias veces el Tribunal Constitucional; así, STC 236/2000, de 16
de octubre, F.J. núm. 2.
17 Postura que ha sido mantenida, entre otros, por A.L. CALVO CARAVACA/J. CARRASCOSA GONZÁLEZ,
Derecho internacional privado, vol. II, Comares, Granada, 2000, p. 89; la posibilidad interpretativa había
sido ya insinuado por M. MARTÍN CASALS, “Aproximación a la Ley catalana de uniones estables de
pareja”, Derecho Privado y Constitución, núm. 12, 1998, pp. 143-187, espec. p. 173.
18 Aranzadi/Westlaw, JUR 2002/201896.
7
(Segovia), gozaban de la condición de pareja estable en el sentido de la ley
foral de parejas. Según la referida Sentencia
“[...] puede evitarse el planteamiento de la cuestión [de inconstitucionalidad],
interpretando el artículo 2.3 como una norma material de Derecho navarro que
operaría «después» de haber aplicado la oportuna norma estatal de conflicto”,
interpretación de conformidad con la cual el tribunal estima
“En este caso, el art. 9.2 CC lleva a considerar como ley de la unión estable a la de la
«residencia habitual común», que fue Agreda (Segovia). De aquí que dicha unión
estable no pueda regirse por el Derecho navarro, sino por el llamado Derecho civil
común o general”,
añadiendo a continuación
“Si por el contrario los convivientes hubieran tenido su «residencia habitual común»
en Navarra, el propio artículo 9.2. CC llamaría a la aplicación del Derecho navarro,
en concreto al artículo 2.3 de la LF 6/2000”.
La interpretación referida no es en absoluto convincente pues, como señala
S. Álvarez González, produce una innecesaria complejidad, además de
conducir a situaciones discriminatorias y a lagunas de regulación, por
ejemplo, en el caso de que ambos miembros de la pareja sean extranjeros19.
Es más, paradójicamente, como señala el mismo autor, este intento de
salvaguardar la constitucionalidad de tales preceptos supone una reducción
de su ámbito de aplicación ya que, “a lo sumo, este tipo de normas, si se
quieren ver como un segundo escalón (nunca podrían ser el único) no sólo
no “extienden” la aplicación del propio derecho, sino que sólo pueden tener
una eficacia “reductora o restrictiva” de la aplicación del mismo20. En
resumen, vuelvo a reiterar mi firme convicción acerca de la
inconstitucionalidad del art. 3.2 de la Ley foral 6/2000.
No parece sustentar la misma opinión la autora del Auto que da origen a
este trabajo ya que, no obstante mencionar la existencia de la cuestión de
inconstitucionalidad sobre el citado precepto, no se plantea en absoluto la
pertinencia de interponer otra en idéntico sentido. En realidad, si se repara
detenidamente en el texto del Auto, se observa que la Magistrada atisba el
19 S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, “Derecho internacional civil en dos escalones...”, loc. cit., pp. 1800 ss. a quien
sigue, A. FONT SEGURA, “Nota...”, loc. cit., pp. 480-481.
20 Añade el autor que el razonamiento es evidente: dos “filtros” filtran más que uno. ¿Será ésa la finalidad
de las mismas? ¿El legislador catalán habrá elaborado la norma de extensión de la ley sobre uniones
estables de pareja para limitar los casos de aplicación de la misma por debajo de los que la normativa
estatal prevé? Sería posible; podría, incluso, estar justificado para no desnaturalizar la esencia de la
institución (aunque el ejemplo no es el más afortunado), pero me cuesta creerlo” (S. ÁLVAREZ
GONZÁLEZ, “Derecho interregional civil en dos escalones...”, loc. cit., p. 1804).
8
problema de Derecho interregional que pudiera plantearse y pasa como de
puntillas sobre él, como parece indicar la afirmación según la cual
“[...] dado que el solicitante y su pareja ostentan, según los documentos aportados
con el escrito de demanda, la vecindad civil foral navarra, el contenido de tal
cuestión no afecta al supuesto ahora planteado”.
Esto es, la Magistrada introduce implícitamente una norma de aplicación en
cuya virtud, puesto que tanto la madre biológica como la que pretende
adoptar poseen la vecindad civil navarra, es indiferente que la norma
unilateral contenida en el art. 2.3 de la ley foral sea constitucional o no,
pues esa doble vecindad asegura la aplicabilidad del Derecho navarro.
La cuestión no es, sin embargo, tan sencilla, ni existe total certeza sobre
cuál ha de ser el Derecho aplicable en casos similares al resuelto por el
Auto que nos ocupa. Es verdad que en el supuesto, además de las dos
mujeres, también las niñas adoptandas poseen vecindad civil navarra y
todas ellas tienen residencia habitual en Navarra, lo que parece excluir
cualquier factor de interregionalidad y, por tanto, eliminar ex ante la
eventual colisión del Derecho navarro con cualquier otro que pudiera ser
aplicable al caso. No hubiera estado de más, sin embargo, que la autoridad
judicial argumentase las razones por las que el Derecho navarro era el
aplicable, y ello porque tanto si se presupone la inconstitucionalidad de las
normas unilaterales autonómicas delimitadoras de su ámbito de aplicación
personal, como si se salva su inconstitucionalidad en la inteligencia de que
se trata de un segundo escalón o estancia de aplicación, es preciso
determinar cuál es la norma de conflicto estatal que nos lleva a la
aplicación de uno u otro Derecho civil estatal en lo relativo a la adopción.
Sabido es que el art. 16 del CC remite, para resolver las cuestiones
suscitadas por la coexistencia de distintos ordenamientos civiles en España,
a las normas dictadas en materia de Derecho Internacional Privado. En
concreto, esta remisión nos llevaría en el supuesto estudiado al art. 9.5,
norma que constituye un paradigma de la inadecuación de la remisión
operada por el citado art. 16, trasplantando sin más las normas de DIPr al
Derecho interregional21. En efecto, según el art. 9.5 del CC, “La adopción
constituida por Juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo
dispuesto en la ley española”; pues bien, preguntémonos, ¿qué ley
española?; porque tan española es la navarra, como la catalana o la
contenida en el Código civil. Casi con seguridad, el juez navarro
interpretará que la remisión lo es a la ley navarra, el catalán a la catalana o
21 Sobre las múltiples razones que reclaman la existencia de un sistema de Derecho interregional propio y
distinto del sistema de DIPr. puede consultarse, por todos, S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, “Derecho
interregional: claves para su reforma”, Anuario de Derecho Internacional Privado, 2003, Pendiente de
publicación en el momento de redactar estas líneas.
9
el de Valladolid al Código civil, conclusión que ni es evidente, ni
probablemente, la más adecuada. Y es que la llamada del art. 9.5 a la ley
del foro se hace sobre una presunción de índole valorativa que deriva en la
priorización de la ley española sobre cualquier otra extranjera que regule la
adopción, priorización que ningún juez español puede sustentar respecto de
ninguna ley civil española (autonómica o estatal), so pena de violar el
principio de paridad esencial entre los ordenamientos jurídicos coexistentes
en España.
1.3. EL ART. 8.1 DE LA LEY.
Avanzando en el análisis de la resolución de Pamplona, en el Fundamento
Tercero del Auto, la Magistrada se detiene en la interpretación adecuada
del art. 8.1 de la ley foral de parejas estables. Textualmente, el precepto
sólo se refiere a la adopción conjunta, es decir, a la realizada
simultáneamente por ambos miembros de la pareja. La norma no
contempla, por el contrario, la posibilidad de que sólo uno de los miembros
de la pareja adopte al hijo biológico o previamente adoptado por el otro
conviviente (lo que denomina la Magistrada, adopción sucesiva). Una
interpretación literal estricta podría llevar a entender que, en el supuesto en
cuestión, la norma navarra impide a la compañera de la madre biológica de
las menores adoptar a éstas. Sin embargo, la Magistrada-Juez estima que
“[...] si el legislador navarro está permitiendo la adopción conjunta por parejas
homosexuales, difícilmente se puede encontrar sentido a una exclusión de la
adopción por el compañero/a del padre o madre adoptivo, del hijo/a/s de éste, o por
la compañera de la madre biológica, del hijo/a/s de ésta, en tales supuestos de
maternidad o paternidad previa individual cuando para acceder a ésta la propia
legislación común lo permite con independencia de la identidad sexual o convivencia
con pareja del mismo sexo”.
Esta interpretación es la única cabal. Es cierto que las leyes de pareja sólo
contemplan de modo expreso la adopción conjunta22 y, excepto en el caso
catalán, donde el Código de familia se refiere expresamente a “la adopción
del hijo de la persona de sexo distinto con quien el adoptante convive
maritalmente”, existe una laguna legal respecto a la adopción del hijo del
otro miembro de la pareja. A este respecto, la Disposición Adicional
Tercera de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modificó el Código
civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción equiparó “al
hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente
por relación de afectividad análoga a la conyugal” con las personas unidas
en matrimonio, pero sólo a efectos de “capacidad de los cónyuges para
22 Por ejemplo, los reiterados art. 8 de la ley navarra y vasca, o el art. 6 de la catalana.
10
adoptar simultáneamente [el énfasis es añadido] a un menor”. Una
interpretación formalista de este precepto impediría a uno de los miembros
de la pareja heterosexual la adopción del hijo de su compañero/a lo que,
además de contravenir el prioritario interés del adoptando, carecería de toda
lógica; no es de extrañar pues que el criterio de las Audiencias lleve a
considerar que la adopción del hijo del conviviente es perfectamente
posible y amparada por el Derecho23. Si ello es así para las parejas
heterosexuales, debe serlo también para las homosexuales que tengan
reconocido su derecho a adoptar, so pena de incurrir en violación del
principio de igualdad de trato y paridad de ordenamientos. En esta misma
línea es del todo punto correcta la consideración de que en el caso tampoco
era exigible la propuesta previa de la entidad pública, por la equiparación
entre pareja y consorte a los efectos del art. 176.2.2ª del Código Civil.
No merece mucha explicación la alegación por parte del Ministerio Fiscal
según la cual la Ley Foral 6/2000 es inconstitucional porque vulnera el
principio de legalidad al estar en clara colisión con el Derecho Común. Es
evidente que, para determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de una ley autonómica que permita la adopción a los miembros de una
pareja perteneciente al mismo sexo, no es el principio de legalidad, sino el
de competencia el que puede estar afectado. Entender, como hizo el
Ministerio Fiscal, otra cosa, significa partir de la superioridad jerárquica
y/o lógica de las normas civiles estatales (de Derecho Común en la
terminología usada por él), sobre las normas civiles autonómicas lo que
supone un craso error y una ignorancia absoluta acerca de la estructura del
ordenamiento jurídico español y el principio de paridad entre los distintos
ordenamientos, sean éstos el estatal o los autonómicos24. Es el principio de
competencia el que resulta de aplicación al caso y, más en concreto, si la
atribución de competencias a Navarra y su correlativa asunción en su
Estatuto de Autonomía, fundadas en el art. 149.1.8ª y la subsiguiente
doctrina del Tribunal Constitucional de él dimanante, son o no suficientes
para legitimar una ley navarra que autorice la adopción por homosexuales.
El Auto de Pamplona que mantiene nuestra atención da una respuesta
afirmativa basada en el conocido criterio de la “conexión suficiente” entre
la nueva norma autonómica y el ordenamiento civil allí preexistente,
sancionado en la STC 88/1993. Con tal fundamento el Auto se expresa así:
23 Así se ha reconocido, por ejemplo, en el AAP de Valladolid de 12 de junio de 2000 (Aranzadi Westlaw,
AC 2000\1625), aunque con razonamientos más valorativos que jurídicos; también en el AAP Barcelona
de 30 de diciembre de 2002 (Aranzadi Westlaw, JUR 2003\108019), en el que, por cierto, ni se menciona
la legislación catalana. Ambos autos son erróneamente citados como sentencias por el Auto de Pamplona
objeto de análisis en este trabajo.
24 Es del todo pertinente la mención de la STC 236/2000, referida además a un supuesto en el que se
hallaba implicado el Derecho civil navarro.
11
“Teniendo en cuenta que la Ley 73 Fn [Fuero Nuevo] contiene normas sobre la
adopción en esta materia, la conexión de la Ley Foral con dicho precepto se estima
clara, de manera que asimismo se entiende que la regulación por parte del Legislador
navarro de la admisión como adoptantes a dichas parejas, cuando ya regulaba la
adopción, entra dentro de sus competencias como así lo ha entendido la mayor parte
de la doctrina científica”.
Sin que pueda detenerme ahora en el análisis del significado del criterio la
“conexión” y de su alcance, ya suficientemente tratado por la mejor
doctrina civilista25, quiero manifestar también en este punto mi total
acuerdo con el criterio de la Magistrada.
Finalmente el Auto entra en el análisis de lo que considera la “cuestión
esencial” alegada por el Ministerio Fiscal, al basar la supuesta
inconstitucionalidad de la ley foral en la “imposibilidad de dos
maternidades”. Acierta de nuevo, a mi entender, la autora del Auto cuando
fundamenta la irrelevancia del régimen de la filiación paterna y materna
establecida en la normativa sustantiva y registral, en la medida en que
dicho régimen está pensado para la filiación biológica, y no para la
adoptiva. Aunque sea cierto que, en su configuración moderna y propia de
los países de nuestro entorno, la adopción crea un vínculo de filiación entre
adoptante y adoptado26, el principio básico por el que ha de regirse no es en
absoluto el de simular en lo posible la relación de maternidad y/o
paternidad biológica, sino únicamente el de priorizar el interés superior del
niño que va a ser adoptado, tal y como expresan los tratados internacionales
en la materia de los que forma parte el Estado español y cuyo contenido es
vinculante en los términos absolutos del art. 39.4 de la Constitución; me
refiero básicamente a dos tratados ya aludidos en este texto: la Convención
de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, que se refiere a la
adopción en su art. 21, y el Convenio de la Haya relativo a la protección del
niño y a la cooperación en materia de adopción internacional el cual, como
puede observarse, hace hincapié en su rúbrica en la idea de protección del
25 A mi juicio sigue siendo especialmente recomendable y esclarecedor al respecto el trabajo de J.
DELGADO ECHEVERRÍA, “Doctrina del Tribunal Constitucional sobre la competencia legislativa
autonómica en materia de Derecho civil”, Revista Aragonesa de Administración Pública, 1994-4, pp.
361-404.
26 Así, por ejemplo, se expresa el art. 26.1.a) del Convenio relativo a la protección del niño y a la
cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993. Desde el
Derecho Internacional Privado se ha dicho que este Convenio representa un “cambio de modelo” en el
tratamiento de la adopción internacional, al superar una realidad “situada en el ámbito de la filiación”, ya
pasar a “una regulación asentada en la órbita de la protección de menores” (S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ,
“Adopción internacional y sociedad multicultural”, Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz,
1998, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 177-211, espec. pp. 186-187); añade el autor citado “Este cambio es el
que refuerza la idea de control, de intervención pública, pero también la de situar al menor adoptando en
el centro de los intereses concurrentes, como sujeto de un interés que es preponderante; más aún, se ha
señalado que dicho convenio es «un instrumento de derechos humanos», fruto de una nueva perspectiva
en la que las claves son la cooperación y la interacción entre derechos humanos y Derecho internacional
privado”.
12
niño y no alude en absoluto al término filiación27. Dadas las circunstancias
de convivencia desde el nacimiento de las niñas, creadora con toda
seguridad de una “doble maternidad” social y en atención a ese interés
superior de las adoptandas, la Magistrada acordó la adopción por parte de
la compañera de la madre biológica de manera absolutamente impecable.
Ello conllevará la patria potestad compartida de ambas mujeres y la
creación de todo el entramado de derechos y deberes derivados de la
relación de filiación (biológica en un caso, adoptiva en el otro), en
beneficio de las hijas.
2. EL FUTURO. ALGUNAS ALTERNATIVAS POSIBLES.
El Auto que ha sido objeto de comentario en los párrafos precedentes ha
puesto en el candelero la densa problemática que suscita el tema de la
adopción por parte de parejas homosexuales o por uno de sus miembros
cuando el adoptanto es hijo biológico del otro. La cuestión, que ya ha sido
abordada por el legislador en varios países de nuestro entorno, se halla en
el nuestro muy mediatizada por la peculiar situación legislativa que en este
momento existe en España en torno a las parejas de hecho.
Sabido es que el legislador estatal se niega por el momento a establecer un
estatuto jurídico integral de las parejas de hecho, heterosexuales u
homosexuales, mientras que, por el contrario, gran parte de las
Comunidades Autónomas entre las que se hallan todas las que
indiscutiblemente tienen competencias en materia de Derecho civil,
excepto Galicia, han elaborado su propia ley autonómica al respecto. Con
independencia del juicio de legitimidad constitucional que merezca tanto la
omisión del legislador estatal28, como la actuación de los legisladores
autonómicos en relación con las parejas de hecho, lo cierto es que
constituyen una realidad plenamente reconocida en nuestra sociedad y que
plantean una densa problemática jurídica a la que, tarde o temprano, el
legislador habrá de dar respuesta.
Entre el cúmulo de cuestiones que se suscitan en torno a las parejas, una de
las más sensibles es, sin duda, la relativa a la aceptación o no de la
adopción de menores cuando los dos miembros de la pareja pertenecen al
mismo sexo. A nadie se le oculta que se trata de un asunto teñido de más
tintes que los meramente jurídicos. Tratando de ceñirme en lo posible
únicamente a estos últimos, debo señalar que cualquier respuesta adecuada
27 El Convenio de la Haya no fue mencionado en el Auto de Pamplona, a pesar de tratarse de una norma
absolutamente imprescindible en materia de adopción.
28 Tema que trato exhaustivamente en el ya citado trabajo, M.P. GARCÍA RUBIO, “Parejas de hecho y
lealtad constitucional”, de una de cuyas partes se han extraído las ideas fundamentales que han dado
origen a éste.
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del legislador exige, a mi juicio, un cambio de perspectiva, pues no se trata
de dilucidar si los homosexuales tienen o tienen derecho a adoptar –nadie
lo tiene, tal derecho no existe29- sino si, tal y como ya se dijo más arriba, el
“superior interés del niño” susceptible de ser adoptado se salvaguarda más
y mejor con una u otra respuesta.
Aunque reitero mi intención de no entrar en argumentos metajurídicos a
favor y en contra de la adopción de menores por parejas de gays o
lesbianas, sí creo necesario señalar que en cualquier país que admita, como
es el caso del nuestro, la adopción por una sola persona o el acceso a la
maternidad a través de las técnicas de reproducción asistida por mujer sola,
muchos niños nacen o son adoptados en hogares constituidos por parejas
homosexuales, en el seno de los cuales crecen, aunque uno sólo de los
miembros de la pareja tenga la patria potestad de los menores. Ante esta
innegable realidad no estoy segura que lo más acorde con el principio de
protección máxima del interés del menor sea negar a esos niños la
seguridad que para su futuro les puede proporcionar la adopción del otro
miembro de la pareja, en caso, por ejemplo, de indigencia o fallecimiento
del progenitor biológico. De cualquier forma, aún cuando se mantenga,
como creo que puede hacerse, la absoluta legitimidad de la negativa a
admitir la adopción por dos homosexuales, cuesta creer que no sea
igualmente legítima la alternativa contraria, si bien, desde luego, habrá que
esperar la respuesta del Tribunal Constitucional a los recursos interpuestos
por esta razón frente a las leyes navarra y vasca.
Lo que deseo mostrar a continuación es que otras alternativas son posibles
y que tal vez, enconado como está el debate ideológico, algunas de esas
alternativas entre las dos opciones enfrentadas pueden ofrecer una
respuesta adecuada en el tema que nos ocupa. En las líneas que siguen voy
a intentar describir varias posibilidades que se le abren al legislador (estatal
o autonómico) situadas en puntos intermedios entre adopción y/o no
adopción tout court y que serían asimismo respetuosas con nuestro texto
constitucional. Todas ellas están inspiradas en modelos de Derecho
comparado.
Para empezar, no cabe duda de que una solución intermedia que podemos
considerar de “mínimos” sería la legalización de la posibilidad de
acogimiento familiar en la línea que han establecido algunos legisladores
autonómicos, como el asturiano, el andaluz o el extremeño30. Otra cosa es
29 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo ha confirmado en su decisión Fretté v France, de 26 de
febrero de 2002, de conformidad con la cual no cabe deducir del art. 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, la existencia de un derecho a adoptar.
30 Cf. los arts. 8 de la ley asturiana que contempla la posibilidad de que los miembros de la pareja puedan
“acoger a menores de forma conjunta”; art. 9 de la ley andaluza, que expresa además que “[...] en relación
14
que al hacerlo se hayan extralimitado en el ejercicio de sus competencias,
puesto que en los tres supuestos citados, se trata de Comunidades
Autónomas cuya competencia en materia de Derecho civil es muy limitada.
En cualquier caso esta opción estaría totalmente abierta tanto para el
legislador estatal, como para las Comunidades Autónomas cuya
competencia en materia de Derecho civil resulta indiscutible.
Un paso más está representado en el modelo holandés. El 21 de diciembre
de 2000 el Parlamento holandés aprobó sendas leyes31, una para abrir el
matrimonio a las parejas homosexuales y la segunda para admitir la
adopción de niños nacidos en Holanda por parte de miembros de parejas
del mismo sexo. En el proceso de elaboración de la ley, el Gobierno
rechazó la posibilidad de incluir también las adopciones internacionales,
por el temor a que los países de origen de los niños rechazasen la adopción
por dos personas del mismo sexo32, temor que asimismo se manifestó en
Suecia durante el proceso de elaboración que culminó con la aprobación
por el Riksdag sueco en mayo de 2002 de la ley que permitió la adopción
por parejas homosexuales33, aunque en este último caso la opción final fue
la de permitir la adopción, sin distinguir entre la nacional y la
internacional34. Pues bien, en la línea marcada por el legislador holandés
entiendo que sería perfectamente asumible en nuestro marco constitucional
que el legislador competente otorgara, en el caso de una pareja de posibles
adoptantes homosexuales, una respuesta distinta en función del carácter
interno o internacional de la adopción. En este sentido, estoy de acuerdo
con S. Álvarez González cuando afirma que el hecho de que el Derecho
civil posibilite la adopción conjunta por adoptantes parejas estables del
mismo sexo o por un matrimonio entre personas del mismo sexo y que la
con los criterios de valoración de idoneidad aplicados a dichos procedimientos [de acogimiento], en
ningún caso podrá ser utilizado como factor discriminatorio la opción o identidad sexual de los
solicitantes”; el art. 8 de la ley extremeña también reconoce la posibilidad de que los miembros de la
pareja puedan acoger de forma conjunta.
31 Ambas entraron en vigor el 1 de abril de 2001.
32 W. SCHRAMA, “Reforms in Dutch Family Law during the Course of 2001: increased pluriformity and
complexity”, The International Survey of Family Law, 2002, ISFL, Bristol, 2002, pp. 277-303, espec. p.
291. Esta misma autora pone de manifiesto que el número de adopciones internas en los Países Bajos está
entre 50 y 100 (cf. nota 69), lo que evidencia la más que limitada trascendencia práctica de la norma. No
obstante, es fácil suponer que en el caso de las parejas de lesbianas, el recurso a las técnicas de
fecundación asistida por parte de una de ellas deja paso a la adopción (no internacional) de la otra,
incrementando así las posibilidades de aplicación de la ley.
33 La noticia de la ley y algunos detalles sobre los pasos previos a su elaboración pueden verse en A.
SALDEEN, “Minor amendments and statutory proposals: Brussels II, Same-Sex, Adoption and other
matters”, The International Survey of Family Law, 2003, ISFL, Bristol, 2003, pp. 411-416, espec. p. 414.
34 La ley entró en vigor el 1 de febrero de 2003. Entre las consultas realizadas por el Gobierno sueco antes
de la aprobación de la ley estaban las dirigidas a los veinticinco países a los que acuden principalmente
los suecos en caso de adopción. Ninguno de ellos se mostró receptivo a la aceptación de una pareja
homosexual como padres adoptivos. No obstante, la respuesta no fue determinante para el Gobierno
sueco, el cual estimó que tales actitudes de rechazo cambian con el tiempo y, en el futuro, nuevos países
con otra actitud podrían cobrar interés por estas adopciones (cf. http://www.sweden.se).
15
solución de Derecho internacional privado excluya tal posibilidad para el
reconocimiento de las adopciones internacionales, resulta tan justificado
como la solución contraria, pues con esta alternativa se pretende eliminar
los recelos que muchos países de origen de los adoptados tendrían ante la
adopción conjunta por personas del mismo sexo, con lo que se ofrece una
solución específicamente adaptada a la adopción internacional35.
Con toda seguridad, también sería constitucional una respuesta similar a la
de la Lebenspartnerschaftgesezt alemana36, donde no se reconoce el
derecho a la adopción conjunta a las parejas homosexuales registradas, ni el
derecho de adopción de los hijos de los miembros de la pareja por parte del
otro. Ello no obstante, el § 9 sí admite el llamado kleines Sorgerecht o
pequeño derecho de custodia. Este último da al no-progenitor, de
conformidad con su pareja, un derecho de codecisión con el progenitor que
tiene en exclusiva la patria potestad del niño sobre los asuntos que
conciernan al menor que cohabita con ambos37, aunque los juzgados de
familia tienen el poder de limitar o excluir tal facultad si es preciso para el
bienestar del niño. Asimismo, en caso de ruptura de la pareja, el miembro
no-progenitor que ha convivido con el niño durante un extenso periodo de
tiempo tiene derecho a comunicarse con él38. Se trata del mismo derecho
que los § 1687 b y § 1685.2 del BGB, precisamente ambos modificados por
la Lebenspartnerschaftgesezt, otorgan al cónyuge no-progenitor (ni natural
ni adoptivo) de un hijo que convive con el matrimonio, y que se incorpora a
la tendencia a dar reconocimiento jurídico a las situaciones denominadas de
paternidad o maternidad social, muy frecuentes en nuestro tiempo por la
creciente presencia de las llamadas familias reconstituidas39. El gran
problema de la regulación alemana, en lo que atañe a las parejas registradas
homosexuales, es que no responde adecuadamente a los casos en los que el
niño no es hijo de uno de los miembros de la pareja nacidos de una relación
35 S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, “Igualdad, competencia y deslealtad en el sistema español de Derecho
interregional (y en el de Derecho internacional privado)”, REDI, 2001-1 y 2, vol. LIII, pp. 49-74, espec.
p. 70.
36 Gesetz zur Ergänzung des Lebenspartnerschaftsgesetzes und anderer Gesetze, de 2001, que únicamente
regula las parejas constituidas por dos personas del mismo sexo (“Zwei Personen gleichen Geschlechts”);
sus líneas generales son trazadas por N. DETHLOFF, “The Registered Partnership Act of 2001”, The
International Survey of Family Law, 2002, ISFL, Bristol, 2002, 171-180.
37 Con las limitaciones que también se contemplan para los padres en el § 1629.2 del BGB, al que se
remite por analogía.
38 Sobre la insuficiencia de esta regulación para el caso de que el niño haya nacido a consecuencia de una
decisión conjunta de los miembros de la pareja, N. DETHLOFF, loc. cit., p. 177.
39 Relaciones jurídicas similares entre los padrastros y madrastras de los niños que conviven con ellos
existen también en países como Suiza, Islandia u Holanda. Las líneas maestras de la compleja regulación
de este último ordenamiento relativa a la custodia compartida, introducida en 1998 y modificada en 2001
(en vigor desde el 1 de enero de 2002) para extender esa custodia automática a los supuestos en los que el
niño nace en el seno de la pareja de hecho registrada (también ahora al matrimonio homosexual) pueden
verse en C. FORDER, “To marry or not to marry: that is the question”, The International Survey of Family
Law, 2001, ISFL, Bristol, 2001, pp. 301-320, espec. pp. 316.317.
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anterior, sino fruto de una decisión conjunta de la pareja de ser padres40. La
compleja normativa holandesa permite la custodia automática compartida
en el caso de un niño nacido de una mujer (por ejemplo, que ha utilizado
las técnicas de reproducción asistida con esperma de donante anónimo),
quien convive con otra de su mismo sexo o está casada con ella cuando el
niño no tiene determinada la paternidad; en la práctica esta normativa es
imposible de aplicar para el caso de una pareja de hombres41. En síntesis,
tanto el modelo alemán como el holandés nos muestran la posibilidad de
dar cauce a los legítimos deseos de las parejas homosexuales y a la
protección del superior interés del menor a través de un sistema de custodia
compartida, que puede coexistir o no con la posibilidad de adopción42.
Permítase volver, para concluir, a la situación legislativa española en el
momento actual en lo que atañe a la adopción por o en el seno de una
pareja de homosexuales. Dicha situación significa la coexistencia de
normativas tan dispares como las siguientes. Una, la navarra, vigente y
aplicable, que permite la adopción por parejas homosexuales; otra, la vasca,
que igualmente lo permite, pero cuya vigencia está suspendida por el
Tribunal Constitucional; otras, la asturiana, andaluza y extremeña, que
permiten el acogimiento en el seno de las referidas parejas; en fin, las leyes
de pareja aragonesa, catalana y balear guardan silencio al respecto43, si bien
parece que al menos en las dos primeras está avanzado el proyecto de
modificación de la ley para permitir en ambas la adopción por parte de las
parejas homosexuales. Finalmente la legislación estatal sobre parejas
homosexuales sencillamente no existe y de la normativa de la adopción
sólo se puede extraer la respuesta negativa a su posibilidad de adoptar. Por
supuesto, el silencio es también la única norma estatal relativa a otros
posibles derechos de custodia o similares por parte de las parejas
homosexuales.
40 Sobre la insuficiencia de esta regulación para el caso de que el niño haya nacido a consecuencia de una
decisión conjunta de los miembros de la pareja, N. DETHLOFF, loc. cit., p. 177.
41 W. SCHRAMA, loc.cit., p. 295.
42 Debe destacarse la desidia del legislador español en lo que se refiere a las particulares circunstancias
generadas en las familias reconstituidas, esto es, aquéllas cuyos miembros han pertenecido a otro núcleo
familiar previo. Es relativamente frecuente que en este tipo de familias uno de los dos cónyuges o
convivientes de hecho o ambos aporten al nuevo nicho familiar hijos habidos de relaciones anteriores.
Con frecuencia estos niños desarrollan fuertes lazos afectivos y de dependencia tanto psicológica, como
material, con la nueva pareja de su progenitor, hasta el punto que esta situación es calificada de verdadera
paternidad/maternidad social. Resulta inconcebible que el legislador español, a diferencia de lo que ha
sucedido con otros de nuestro mismo entorno jurídico, algunos aquí ya reseñados, siga negando
relevancia jurídica a esa realidad social. En el ámbito estatal creo que se ha perdido una excelente
oportunidad de hacerlo a través de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre (BOE 22 de noviembre), la cual se
limitó a modificar algunos preceptos en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos,
pero ignoró completamente las relaciones en esta nota aludidas; de esta suerte, en el estado actual del
Código civil estos progenitores sociales son, cuando más, simples “allegados” del menor (Cf. art. 160
CC).
43 También la valenciana y la madrileña, por lo demás de escaso contenido normativo-civil.
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Ante este panorama no quiero dejar de manifestar el desconcierto que
produce la diferencia que en este momento existe, desde la perspectiva del
superior interés del niño, entre las distintas situaciones internas españolas.
En función del lugar dónde se ubique la autoridad administrativa que haya
de decidir sobre la idoneidad de los adoptantes (o en su caso acogedores),
primero y la autoridad judicial que haya de constituir la adopción, después,
la respuesta al mismo requerimiento de una pareja homosexual en relación
con un menor puede ser radicalmente distinta. Me pregunto si, aun
admitiendo que el principio del superior interés del niño permita distintos
grados de actuación y diversas posibilidades de configuración legal, resulta
conforme con la Constitución de 1978 la enorme distancia que se percibe
entre el tratamiento jurídico dado a esta situación, por ejemplo, en el
ordenamiento jurídico de Navarra, donde se reconoce la adopción por las
parejas homosexuales de conformidad con el recurrido, pero no suspendido
art. 8.1 de su ley de parejas estables, y la situación que podría llegar a
producirse, por ejemplo, en Galicia, si finalmente se aprueba la prohibición
de adoptar a las parejas que no estén casadas, tal y como se prevé en el
Proyecto de reforma de la Ley de Derecho civil de Galicia de 1995,
elaborado por una Comisión de Expertos y que parece estar durmiendo
plácidamente en algún estante institucional.44
No desconozco que el carácter abierto de nuestra Constitución45 consagra la
libertad de configuración normativa tanto del legislador estatal como del
legislador autonómico con competencias en materia de Derecho civil, con
el único límite de lo establecido en la propia Constitución, tal y como ha
recordado, entre otras, la ya citada STC 236/2000, de 16 de octubre. Ahora
bien, me pregunto si un grado de diversidad legislativa en materia civil
como el que se manifiesta en el ejemplo propuesto, no incurre en ninguna
infracción constitucional derivada, tal vez, del principio de igualdad
estampado en el art. 14 e, incluso, de la cláusula de atribución de
competencias al Estado plasmada en el art. 149.1.1 CE.
En fin, todo lo que antecede no pretende sino mover a la reflexión.
Querámoslo o no, el Derecho no puede vivir de espaldas a la realidad social
que constituye su razón de ser, su principio y su fin. Las parejas de hecho,
homosexuales o no, son parte incontestable de esa realidad. Quienes las
constituyen tienen con frecuencia hijos biológicos; para gran cantidad de
44 Conforme al art. 31del Documento para la posible actualización de la Ley de Derecho civil de Galicia,
sometido a la consideración de la “Comisión superior para o estudio do desenvolvemento do Dereito civil
galego “Salvo os casos de adopción por ámbolos cónxuxes, ninguén pode ser adoptado por máis dunha
persona”.
45 Sobre la apertura de la Constitución como derivación necesaria del principio democrático I. DE OTTO,
Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1988, pp. 46 ss.
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niños, nacidos en cualquier parte del mundo, cualquier alternativa que les
proporcione afecto y cuidado es mejor que la indigencia o incluso la
muerte. Conviene tener presente que, en gran cantidad de ocasiones, la
opción moral depende de las alternativas posibles.
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